Incompleção do sistema legal

Ano I - Nº 03 - Dezembro de 2001 - Quadrimestral - Maringá - PR - Brasil - ISSN 1519.6178

A Incompletude do ordenamento jurídico

Wellington Soares da Costa*

Introdução

A completude do ordenamento jurídico, provinda dos primórdios do Estado de Direito, especialmente da Escola da Exegese, significa que o Direito positivado abarca toda a fenomenologia que, direta ou indiretamente interessando ao homem, requer tutela estatal. Noutras palavras, o Direito, entendido como o corpo de normas jurídicas vigentes, regula ou dispõe de mecanismos que venham a regular quaisquer situações fáticas de interesse do homem. Assim, o Direito, na acepção citada, é pleno, não apresentando, portanto, lacunas ou vazios, que deixariam aquelas situações sem amparo - o Direito resolve tudo, desde que seja relevante, pois apenas os fatos de relevância exigem proteção estatal por esse meio.

Discorrer sobre tal herança mítica é o objetivo do trabalho que ora se inicia.

O problema das lacunas

Conceitua-se completude como a falta de lacunas no ordenamento jurídico, de sorte que todos os fenômenos sociais possam ser regulados pelo Direito positivado, entendendo-se essa positivação no sentido de vigência e não no aspecto da dicotomia geralmente feita entre Direito Positivo e Direito Natural.

A existência de lacunas configura a incompletude por deficiência, cuja solução é a integração, consoante Carnelutti apud Bobbio (1999, p. 117).

O denominado dogma da completude pressupõe a validade de duas regras no ordenamento, quais sejam: a) a obrigação do juiz de julgar todos e quaisquer casos sub judice; b) a obrigação de os julgamentos judiciais pautarem-se em normas do sistema jurídico.

Salienta-se que, "num ordenamento onde o juiz está autorizado a julgar segundo a eqüidade, não tem nenhuma importância que o ordenamento seja preventivamente completo, porque é a cada momento completável" (BOBBIO, op. cit., p. 119), sabendo-se que eqüidade é a justiça para o caso concreto. Daí que completude, rigorosamente falando, afasta a possibilidade de ocorrer julgamentos por eqüidade.

O dogma da completude

Graças à inquestionável ascendência do Direito Romano no desenrolar evolutivo da ciência jurídica ocidental, que o tem como pedra angular, nasce o dogma da completude - o entendimento de que o ordenamento jurídico é completo e fornece ao juiz a solução para todos e quaisquer litígios, não havendo necessidade de a autoridade judicial recorrer à eqüidade com vistas à solução supramencionada.

O dogma da completude desenvolve-se pari passu com a monopolização do Direito por parte do Estado. Presente está no Direito estatal desde o famigerado Código de Napoleão, que fez eclodir a Escola da Exegese, caracterizada pela "confiança cega na suficiência das leis" (BOBBIO, op. cit., p. 121). Assim, fala-se em "fetichismo da lei" (BOBBIO, op. cit., p. 121), significando o apego ferrenho aos primeiros códigos surgidos em razão da suposta auto-suficiência das leis na regularização da vida humana em sociedade. É o "conformismo diante do estadismo", consoante Eugen Ehrlich apud Bobbio (op. cit., p. 122).

Tece críticas ao dogma da completude o jurista alemão Eugen Ehrlich, destacando a passividade generalizada dos juristas frente ao Direito posto e imposto pelo Estado, bem como asseverando que o dogma ora tratado pauta-se no seguinte: a) silogismo lógico-jurídico, tendo a norma como premissa maior; b) origem exclusivamente estatal da norma jurídica; c) formação, pelas normas, de um verdadeiro sistema jurídico, sendo uma de suas características a unidade.

A crítica da completude

A Escola do Direito Livre procede à crítica do fetichismo da lei, do dogma da completude da lei, da monopolização jurídica pelo Estado, enfim. Preconiza a necessidade de o juiz ser criativo no desempenho de suas atribuições, preenchendo as lacunas existentes no ordenamento jurídico.

O surgimento dessa Escola se explica pelo evoluir jurídico-social, reconhecendo-se a dinamicidade da vida humana, em seus inter-relacionamentos, a exigir rápida mudança e adaptação das leis no atendimento aos novos reclamos da sociedade.

Nesse aspecto, a contribuição da sociologia é inegável, especialmente na pessoa de Ehrlich, dentre outros. Partindo-se da realidade de que o Direito surge e se desenvolve no seio da sociedade, sendo um produto também desta e não somente do Estado, constata-se a imprescindibilidade de os juristas interpretarem:

as regras jurídicas, adaptadas às novas necessidades, [a partir] do estudo da sociedade, da dinâmica das relações entre as diferentes forças sociais, e dos interesses que estas representavam [e representam], e não das regras mortas e cristalizadas dos códigos (BOBBIO, op. cit., p. 125).

A cartada final contra o estadismo jurídico foi dada por Kantorowicz. Para esse autor, o Direito emanado do Estado é lacunoso e tais lacunas só podem ser preenchidas por intermédio do Direito livre.

O espaço jurídico vazio

Em se contrapondo às doutrinas do Direito livre e da livre pesquisa do Direito, os positivistas passaram a discorrer sobre o espaço jurídico vazio, a fim de demonstrar que "A completude não era um mito, mas uma exigência de justiça; não era uma função inútil, mas uma defesa útil de um dos valores supremos a que deve servir a ordem jurídica, a certeza" (BOBBIO, op. cit., p. 128). Essa é a fase crítica da teoria da completude (não mais a mera dogmatização).

Consoante Bergbohm apud Bobbio (op. cit., p. 129), o espaço jurídico vazio nada mais é que a esfera do livre agir humano em termos absolutos, ou seja, a face humana da vida social que não é regulada por nenhuma norma jurídica, o que implica em "esfera do juridicamente irrelevante", excluindo falar-se em lacunas