Liberdade De Direito Profissional.

LIBERDADE DO EXERCIO PROFISSIONAL Artigo 5.

Resumo: O exercício de qualquer é livre desde que sejam atendidas as qualificações

profissionais, assim entendida como as condições de capacidade técnica, que a lei estabelecer. Isso não impede, por outro lado, que a lei ou o contrato, regulamentem o direito de liberdade, expandindo-lhe a eficácia. Mas a regulamentação não pode aniquilar a liberdade, sob pena de tornar a essência do direito ilusória.

Palavras-chave: Liberdade profissão. Qualificações profissionais. Capacidade técnica. Restrições ao direito fundamental. Reserva legal qualificada.

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O exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão é um direito de liberdade. Trata-se de direito que guarda “forte relação com o direito ao desenvolvimento da personalidade, pelo fato de que se trata tanto de uma finalidade quanto de um fundamento da vida pessoal, ao mesmo tempo viabilizando que o indivíduo possa contribuir para a vida social como um todo”[1]. Desde que preenchidos os requisitos de “qualificações profissionais”, brasileiros podem exercer um ofício de sua escolha livremente, independente de outras variáveis. E é justamente nesse ponto em que há, muitas vezes, excessos nos contratos ou nas leis, que tolhem a liberdade do exercício, cujo espaço de atuação da autonomia da vontade ou do poder de conformação do legislador precisa ser investigado.

Com efeito, direito fundamental de liberdade de profissão está previsto no art. 5º, XIII da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 5º (in omissis)

(...)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”

Trata-se de uma reserva legal qualificada ao direito fundamental, que tolhe do legislador ordinário a discricionariedade para restringir o direito de forma diferente do que dispõe a fórmula “atendida as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Segundo Gilmar Ferreira Mendes[2], "[t]em-se uma reserva legal ou restrição legal qualificada quando a Constituição não se limita a exigir que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja prevista em lei, estabelecendo também, as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados."

Portanto, a questão deve ser vista sob duas premissas: (1) o legislador pode criar restrições à atividade privada do advogado público; (2) mas deve se ater ao limite do âmbito temático “qualificações profissionais”.

Mas o que são qualificações profissionais? Segundo a jurisprudência constitucional, “qualificações profissionais” são qualificações de capacidade técnica. Nada mais que isso. Decidiu o Ministro Eros Grau que “há paralelismo entre ‘qualificações profissionais’ e ‘condições de capacidade’; note-se bem que a própria Constituição de 1.988 atribui à União competência para legislar sobre ‘organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões’ (...). Comentando o § 14 do artigo 141 da Constituição de 1.946, CARLOS MAXIMILIANO observa inicialmente que em face do § 14 'não se admitem limitações senão em caráter amplo, sem distinguir entre indivíduos nem entre as classes; ressalve-se, apenas, o interesse coletivo, isto é, a segurança individual, a ordem, a moral e a higiene. Daí se não deduz a dispensa de provas de habilitação para o exercício de certas profissões como a de médico, cirurgião, farmacêutico, dentista, condutor de veículos urbanos, piloto. Trata-se, nesse caso, da saúde e da vida dos cidadãos, pelos quais deve o Estado velar paternalmente'. E diz ainda ele, mais adiante: 'Quanto às profissões liberais só é lícita a exigência da prova de capacidade. Qualquer outra restrição ou regulamentação seria incompatível com a liberdade assegurada pelo estatuto supremo”.

Na Representação de Inconstitucionalidade nº 930/DF, ainda sob o regime constitucional anterior, o Ministro Rodrigues Alckmin decidiu no mesmo sentido. Segundo ele a Constituição assegura “a liberdade do exercício de profissão. Essa liberdade, dentro do regime constitucional vigente, não é absoluta, excludente de qualquer limitação por via de lei ordinária. Tanto assim é que a cláusula final (‘observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer’) já revela, de maneira insofismável, a possibilidade de restrições ao exercício de certas atividades. Mas também não ficou ao livre critério do legislador ordinário estabelecer as restrições que entenda ao exercício de qualquer gênero de atividade lícita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusória e despida de qualquer sentido. Que adiantaria afirmar ‘livre’ o exercício de qualquer profissão, se a lei ordinária tivesse o poder de restringir tal exercício, a seu critério e alvitre, por meio de requisitos e condições que estipulasse, aos casos e pessoas que entendesse? (...) E ainda que, por força do poder de polícia, se possa cuidar, sem ofensa aos direitos e garantias individuais, da regulamentação de certas atividades ou profissões, vale frisar, ainda, que essa regulamentação não pode ser arbitrária ou desarrazoada, cabendo ao Judiciário a apreciação de sua legitimidade. (...) Quais os limites que se justificam, nas restrições ao exercício de profissão? Primeiro, os limites decorrentes da exigência de capacidade técnica. (...) São legítimas , conseqüentemente, as restrições que imponham demonstração de capacidade técnica , para o exercício de determinadas profissões”.

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Na doutrina, o entendimento não é diferente. Sampaio Dória[3] ensina que “[a] lei, para fixar as condições de capacidade, terá de inspirar-se em critério de defesa social, e não em puro arbítrio. Nem tôdas as profissões exigem condições legais de exercício. Outras, ao contrário, o exigem. A defesa social decide. Profissões há que, mesmo exercidas