Norma Hipotética

Norma Hipotética Fundamental de Hans Kelsen

Com a publicação de Teoria Pura do Direito, Kelsen colocou em xeque um novo ordenamento jurídico amparado numa “pirâmide hierárquica normativa”. Tal preceito fora usado para simbolizar a maneira pela qual as normas jurídicas são hierarquizadas de acordo com o sistema axiológico de pressupostos à formação de novas normas. De acordo com Kelsen, no ápice dessa pirâmide encontra-se a Constituição do Estado. Constituição essa que encerraria e fecharia de maneira abrupta a pirâmide. Para tanto, conforme criticas advinda de famigerados juristas, a pirâmide hierárquica normativa estava sobreposta a uma única questão: De onde viera a legitimidade da Constituição do Estado?

Questionado por inúmeros teóricos, Kelsen colocou como justificativa plausível uma norma abstrata, e assim, pressuposta como fonte legitimadora de todo o ordenamento jurídico, isto é, uma norma jurídica que justificasse a pirâmide hierárquica normativa e que preponderaria a subjetividade quanto à forma pela qual tal norma seria interpretada. Com efeito, criou-se a norma hipotética fundamental. Segundo o autor:

"A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criador “ ¹

A norma hipotética fundamental é assim denominada por estar em um plano superior hipotético além da pirâmide, devido ao fato de não se tratar de uma norma posta, pois esta não está regulada por nenhuma outra e sua validade independe de norma superior. Sendo assim, esta norma é o ponto de partida do processo de criação do direito positivado. Tendo como função fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica posta, sendo então uma norma pressuposta. Deste modo a norma posta tem sua validade embasada em uma norma que não pertence ao direito positivo, estando aquela funcionando como critérios e limites impostos ao positivismo jurídico.

Assim, de maneira adversativa a sua escola - positivismo jurídico - , haja vista que a mesma procura explicar o fenômeno jurídico a partir do estudo das normas positivas, ou seja, daquelas normas postas pela autoridade soberana de determinada sociedade, Kelsen coloca como meio para a fundamentação de um ordenamento jurídico uma abstração cujo escopo era impedir diversas interpretações que poderiam “fugir da moldura do direito”, ou melhor, interpretações que poderiam dar margens ao duplo entendimento de fatos semelhantes concernentes ao mesmo dispositivo legal, as leis.

Preleciona Tercio Sampaio Ferraz Jr. que,

“a norma fundamental hipotética é responsável pela validade de todas as demais e caracteriza, simultaneamente, o sistema como um conjunto de normas redutíveis a uma unidade.