Norma Penal Em Branco

1- Conceito de Norma Penal em Branco

A norma é um imperativo que deve resultar exclusivamente da primeira parte da lei penal, ou seja, sem o acréscimo da segunda parte (sanção), caso contrário, a proibição e a sanção seriam concomitantes, e, do mesmo modo, não teria sentido falar-se na sanção como consequência jurídica.

A norma tem a forma de um mandamento (um imperativo derivado da primeira parte da lei penal), enquanto o conteúdo é uma proibição ou comando; a designação de um ato que o indivíduo deve praticar ou abster-se.

As normas penais são todas as disposições jurídicas segundo as quais de um determinado delito resulta ou deixa de resultar um direito ou um dever de punir – são regras jurídicas que estabelecem a normatividade da formação, do conteúdo e do desaparecimento da obrigação de punir do Estado.

Sendo a norma o preceito jurídico que obriga primariamente, o dever de obediência acha-se em face do direito à observância desta, enquanto a lei penal, ao contrário, não é uma ordem, mas uma disposição que autoriza a punir e que, na verdade, estabelece e regula uma relação jurídica entre o criminoso e quem está investido do direito de punir, sendo a sua finalidade (da lei penal) estabelecer quais os delitos puníveis e como deverá ser graduada a respectiva pena.

O que o delinquente infringe praticando a ação proibida ou deixando de realizar a ação exigida não é o artigo da lei penal, mas a norma implicitamente contida no artigo (o preceito imperativo ou proibitivo), pois a lei não formula, já neste particular, a norma, mas a declara de modo implícito. O criminoso não age em contrariedade à lei, mas à norma.

As normas penais em branco são lex imperfectas (Binding), pois determinam integralmente somente a sanção, sendo que o preceito, descrito de modo impreciso, remete-se a outra disposição legal para a sua complementação (a maioria das normas penais são completas e determinam o preceito e sua sanção – penas e medidas de segurança, que não podem ser incluídas aqui).

São normas que fixam a cominação penal, mas que descrevem o conteúdo da matéria de proibição de maneira generalizada, remetendo expressa ou tacitamente a outros dispositivos de lei (formal), ou emanados de órgão de categoria inferior.

A norma penal compreende duas partes, a primeira define a matéria de proibição e a segunda estabelece a sanção aplicável. Na norma penal em branco a primeira parte (matéria de proibição) não se encontra disposta integralmente com precisão, remetendo-se a outros dispositivos para que se dê o preenchimento (norma de preenchimento).

As normas penais em branco são muito flexíveis, pois a matéria de proibição modifica-se facilmente segundo as vicissitudes que sofrem os acontecimentos a que se referem; elas são tipos que necessitam de complementação.

As normas penais em branco passaram a se constituir em uma solução muito cômoda, pois, com a remissão a instâncias legislativas mais ágeis, possibilita-se a modificação da matéria de proibição – a cuja infringência vincula-se a pena – mais facilmente, de acordo com as vicissitudes que sofrem os acontecimentos a que se referem.

2- A Norma Penal em Branco e os Tipos Abertos

Os tipos abertos possuem uma ampla margem de liberdade semântica e com isto abrem ao juiz, obrigatoriamente, margens de espaço de decisão, dentro das quais ele deve se movimentar sem a instrução da lei – o complemento, em face da amplitude, é produzido pelo juiz por meio de um juízo de valor (valoração).

Na norma penal em branco o preenchimento do tipo é feito a partir de outras disposições, de modo que para sua realização remete-se a outras disposições jurídicas (remissão interna e externa) ou atos administrativos. Face à imprecisão do conteúdo do tipo, ou seja, para concretizar a norma, o intérprete precisa recorrer a estas, sem as quais não se torna possível, pois estas disposições limitam as margens de espaço de decisão.

3- Elementos Normativos do Tipo

Os elementos normativos do tipo são aqueles que contem, de fato, um elemento físico sensível da realidade que, porém, só é intelectualmente compreensível e que pode ser apresentado ou pensado apenas sob o pressuposto lógico de uma norma. Utiliza-se de outras normas legais de modo a valorar determinados elementos do tipo.

4- Classificações das Normas Penais em Branco

As normas penais em branco se dividem em:

4.1 Normas Penais em Branco em Sentido Amplo: a sanção vincula-se a um tipo que precisa ser complementado por uma mesma lei ou por uma outra lei – originadas da mesma instância legislativas.

São duas as Hipóteses:

A complementação está contida na mesma lei (homovitelinas); remissão interna: remetem a outros dispositivos contidos na mesma lei.

Exemplos:

a) Lei 9.434/97 que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento.

Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Os artigos que determinam como deve se dar os procedimentos são os artigos compreendidos entre o 1º e o 13, da mesma lei.

b) Lei 9263/96 que regula o §7º da CF, que trata do Planejamento familiar.

Art. 15. Realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 desta Lei.

O complemento está contido em outra lei, mas de mesma instância legislativa (heterovitelinas) – remissão externa. Remetem a outra lei formal, mas de mesma instância legislativa.

Exemplo:

a) Código Penal. Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:

Código Civil. Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV