O CONCEITO DO USO ALVO

2- CONCEITO DE IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Como não existe acordo na doutrina, pretendemos destacar alguns pontos fundamentais desta teoria, citando seus principais defensores, já que são várias as orientações dogmáticas que impulsionaram o desenvolvimento desta teoria das quais se produziram e se sustentam construções teóricas específicas em torno do tema da imputação objetiva.

Nesta busca pelas raízes históricas da teoria da imputação objetiva já retornamos até a filosofia jurídica de Hegel. Segundo Roxin (2002), foi Larenz, no ano de 1927, que trouxe o conceito hegeliano de imputação para as ciências jurídicas. Logo depois foi aplicada por Honig a dogmática jurídico-penal, confessando assim, sua influência ao desenvolver em 1970 sua teoria.

O maior impulso que tal “teoria” recebeu, foi após a Segunda Guerra Mundial, pelo doutrinador Roxin, do qual disserta que o direito penal existe para cumprir determinados fins e existe “em função” desses fins.

O sistema jurídico-penal referido por Roxin precedeu o nascimento de uma corrente doutrinária denominada funcionalista ou teleológico-racional. Esta nova concepção desenvolvida pelo mestre alemão sustenta a idéia de reconstruir a teoria do delito com base em critérios político-criminais. Para ele, o positivismo jurídico legalista abstrato-dedutivistas estava superado.

Callegari (2001, pg. 17) refere que “segundo Roxin, a dogmática antiga partia da base de que com a causalidade da conduta do autor, a respeito do resultado, cumpria-se o tipo objetivo. E nos casos em que parecia inadequada a punição, tentava-se excluir a pena nos delitos comissivos dolosos, negando-se o dolo”.

O tema da imputação, em seus diversos aspectos, não recebeu o tratamento adequado no âmbito do sistema finalista e muito menos na teoria causalista. Com efeito, ao supervalorizar a noção de ação, situando-o como conceito chave da dogmática penal, os finalistas não destoaram da anterior orientação causalista, a não ser por apresentarem novo conceito de ação como “exercício de uma atividade final”. Assim, ambos os sistemas, por razões diversas, descuraram o tema da imputação, fixando seus esforços teóricos no desenvolvimento dogmático do conceito de ação causal (os causalistas) ou de ação finalmente orientada (os finalistas). (Henriques, 2005, p. 7)

Foi dentro da concepção do funcionalismo penal, que se destacou a importância da teoria da imputação objetiva, a qual vem sendo desenvolvida em seus reais fundamentos por dois funcionalistas de destaque na doutrina penal mundial: Roxin e Jakobs.

O funcionalismo no Direito Penal tem como premissa básica o seguinte: o direito em geral e o direito penal em particular, é instrumento que se destina a garantir a funcionalidade e a eficácia do sistema social e dos seus subsistemas.

Importante ressaltar que os defensores do movimento funcionalista estão de acordo em que a construção do sistema jurídico-penal não deve vincular-se a dados ontológicos (ação, causalidade, estrutura lógico-reais, entre outros), mas sim se orientar exclusivamente aos fins do direito penal. Entretanto, não seria correta a afirmação de que existe apenas um funcionalismo, vez que na essência, distinguem-se basicamente duas orientações teleológico-funcionalistas: a moderna ou moderada defendida por Roxin e seus discípulos e a radical (sistêmica) representada pelo funcionalismo sociológico (teoria dos sistemas) de Jakobs, “as quais apresentam diferenças substanciais”. As estruturas desta corrente dogmática denominada ‘funcionalismo’

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residem na teoria do consenso de Habernas e na teoria sistêmica de Luhmann, arraigadas em Merton e Parsons.

Produto de uma concepção funcionalista extrema ou radical, a ação aparece na obra de Jakobs (1997. p.156) como parte da teoria da imputação (conduta do agente/infração à norma/culpabilidade), que, por sua vez, deriva da função da pena. Estabelece quem deve ser punido para a estabilidade normativa: o agente é punido porque agiu de modo contrário à norma e cupavelmente.

Destaca-se ainda o fato de que o modelo de funcionalismo defendido por Jakobs deve ser analisado com reservas, embora contenha méritos reconhecidos, ele propõe orientar a teoria da imputação objetiva passando da imputação de resultado à imputação da conduta típica.

Deste ponto de vista, a visão correta da teoria da imputação objetiva se trata de definir a conduta típica, normativamente como conduta com significado (objetivo) típico. Nesta análise, a teoria da pena de Jakobs se enquadra na chamada prevenção geral positiva, em que a “finalidade da pena é manter a vigência da norma como modelo de contrato social”. (Callegari, 2005, p. 12)

Para o doutrinador sua conclusão sobre o tema é,

“Um ato penalmente relevante [...] não se pode definir como lesão de bens, mas somente como lesão de juridicidade. A lesão da norma é o elemento decisivo do ao de penalmente relevante, como nos ensina a punibilidade da tentativa, e não a lesão de um bem”. (Jakobs, 2003, p. 51)

Assim, a imputação objetiva para Jakobs não tem como finalidade garantir que alguém cumprirá positivamente seu papel. Ele concerne que o Direito Penal não pode prestar tal garantia, pois não reage ante a violação de papeis especiais. Por suas colocações, poderíamos comparar o modelo doutrinário de Jakobs (2003, p. 34) como sendo um protótipo, uma máquina perfeita, porém inábil frente à atual realidade do Direito Penal.

Já a concepção de Roxin representa claramente a idéia de um Direito Penal orientado à humanização por meio da Político-Criminal, sendo ainda uma meta do funcionalismo moderado a proteção dos bens jurídicos como fim do Direito Penal. Destarte, o modelo funcional de Roxin sob nosso ponto de vista é mais aceitável e realístico, embora possa ainda ser questionado sob alguns aspectos.

Deste modo, adotaremos como rumo limitador deste estudo, a concepção de Roxin em que o delito “não é só o desvalor da ação (seu fundamento não reside exclusivamente na conduta do agente criadora de riscos proibidos) senão, sobretudo, desvalor do resultado (produção de um resultado jurídico penalmente relevante para o bem jurídico)” a partir do risco. (Gomes, 2004. p. 89)

Roxin (2002, p. 11) busca demonstrar que, o que a Teoria da Imputação Objetiva faz é relegar o tipo subjetivo e a finalidade a uma posição secundária e recolocar o tipo objetivo no centro das atenções. Este tipo objetivo não pode, porém, se esgotar na mera causação de um resultado, é necessário algo mais para fazer