PARECER ATPS PENAL 1

PARACER Nº: 01

O caso em tela apresenta extrema complexidade ao contar fatos corridos na linha de fronteira Brasil e Paraguai, com o desafio da emissão de parecer jurídico a cerca deste.

EMENTA:

“Em 14.4.2013 a pessoa ‘A’ contratou ‘B’ para realizar a conduta de ‘matar alguém’ (art.121, §2º, I, do Código Penal – Decreto Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940) sendo ‘C’ a pessoa que deveria ser eliminada. ‘B’ pediu ajuda ao menor de idade ‘D’, de 17 anos, para acompanhá-lo a fim de eventualmente promover ajuda, sabendo ‘D’ apenas que ‘B’ pretendia matar ‘C’ sem consciência do motivo. Em 15.04.2013 ‘B’ ao encontrar-se com ‘C’ na linha internacional do lado brasileiro da fronteira entre o Brasil e o Paraguai, percebeu que ‘C’ veio em sua direção com a mão direita dentro de sua jaqueta aparentando sacar uma pistola, e então ‘B’ empunhou sua arma de fogo e por erro de pontaria, atingiu ‘C’ em seu braço esquerdo, o que fez ‘C’ em fuga atravessar a fronteira para dentro do Paraguai, quando foi colhido em cheio por um automóvel paraguaio que o jogou ao solo, ocasionando sua morte instantânea, ocasião em que se descobriu que ‘C’ não estava armado. Ao ser preso, ‘B’ aparentava ter sérios problemas de ordem mental, especialmente transtorno bipolar, mencionado no Boletim de Ocorrência lavrado, enquanto que o menor ‘D’ foi também preso por participação no referido crime do Código Penal, pois seria emancipado civilmente desde seus 16 anos de idade. No mesmo dia foi publicada com vigência retroativa a 02.04.2014 o Decreto do Poder Executivo da União que estabelece pena com agravamento de metade para o agente que envolve menor na realização de crime.”

FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:

I – Do Decreto do Poder Executivo

Postulado pela Constituição Federal no artigo 5º, inciso XXXIX, e no artigo 1º do Código Penal, o Princípio da Legalidade diz que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Outro princípio do Direito Penal que deve ser abordado na análise do caso apresentado é o Princípio da Anterioridade da Lei Penal, neste sentido Capez (2014, p62) explica que “um dos efeitos decorrentes da anterioridade lei penal é a irretroatividade, pela qual a lei é editada para o futuro e não para o passado”.

Temos também que analisar o caso sob a função nullum crimen nulla poena sine praevia, na qual é proibida a retroatividade na lei em prejuízo do Réu, é fato diretamente relacionado ao caso em questão. Visto que o decreto firmado na data com vigência retroativa não respeita o Princípio constitucional da Irretroatividade da Lei Penal, consagrado no Art. 5ª, inciso XL da Constituição Federal que diz em seu texto que “A lei penal não retroagira, salvo em beneficio do Réu.” Dessa forma, ROSA 2002 (apud SILVA, 1998) expressa:

“Vale dizer, portanto, que a Constituição não veda a retroatividade da lei, a não ser da lei penal que não beneficie o réu. Afora isto, o princípio da irretroatividade da lei não é de Direito Constitucional, mas princípio geral de Direito. Decorre do princípio de que as leis são feitas para vigorar e incidir para o futuro. Isto é: são feitas para reger situações que se apresentem a partir do momento em que entram em vigor. Só podem surtir efeitos retroativos quando elas próprias o estabeleçam (vedado em matéria penal, salvo a retroatividade benéfica ao réu), resguardados os direitos adquiridos e as situações consumadas evidentemente.” (ROSA, 2002).

Neste mesmo sentido segue acórdão:

EMENTA: ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVANTE DE CRIME CONTRA IDOSO. AUSÊNCIA DA CERTIDÃO DE NASCIMENTO. DECOTE. NECESSIDADE. AUMENTO DAS PENAS PELAS MAJORANTES DO ROUBO. CRITÉRIO QUALITATIVO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. SEMIIMPUTABILIDADE. GRAU DE REDUÇÃO MÁXIMO. INVIABILIDADE. INDENIZAÇÃO. DECOTE. LEI PENAL MAIS GRAVOSA. IRRETROATIVIDADE. 1. Existindo uma circunstância judicial desfavorável ao agente, correta a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal. 2. A certidão de nascimento da vítima é indispensável para reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal. 3. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo exige fundamentação concreta, não se justificando aumento superior a um terço se reconhecida uma única majorante e a dinâmica dos fatos não se mostra extraordinária. 4. A diminuição da pena em razão do disposto no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, deve obedecer ao grau de redução da capacidade de autodeterminação do agente. 5. A indenização dos danos previstas no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal não pode ser aplicada aos crimes praticados anteriormente à reforma legislativa, em razão da irretroatividade da lei penal mais gravosa. GRIFO NOSSO. (Relator(a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac. Julgamento: 18/06/2014. Publicação 27/06/2014

Há que se falar também no Princípio da Reserva Legal, onde “somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades” (Capez, 2014, p57).

Portanto, a edição de Decreto estabelecendo agravamento de pena para agente que envolve menor na realização de crime fere diversos princípios constitucionais, quais sejam: Legalidade, Anterioridade da Lei Penal, Irretroatividade da Lei Penal e Reserva Legal, devendo ser desconsiderado no calculo da pena.

III – Da Participação do Menor

O caso em tela narra que B pediu ajuda do menor D para a execução de C. O caso afirma ainda que o menor foi emancipado civilmente aos 16 anos de idade. O artigo 27 do Código Penal diz que “os menores de 18 anos (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”

Cabe lembrar também que a maioridade penal não se comunica com a maioridade civil, sendo assim a emancipação civil do menor não afeta sua maioridade penal.

Por fim, ainda que o Réu tenha contatado um terceiro menor para a execução do crime, não é possível definir participação efetiva deste no ato o que descaracteriza o agravante.

IV – Dos Problemas Mentais do Réu

Ainda conforme os dados descritos no boletim de ocorrência, o Réu apresenta problemas de ordem neurológica (transtorno bipolar), o que nos termos do Código Penal Art. 26 isenta de pena o agente que por doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado do cumprimento