PODERES E PROCESSO ADM.

2 - Poderes Administrativos e Processo

Para realizar suas atividades, a Administração Pública detém prerrogativas ou poderes que lhes permitem sobrepor o interesse público ao privado, de acordo com o princípio da supremacia do interesse público. Tais poderes relacionam-se com o desempenho da função administrativa, pois sem eles não seria possível sujeitar as vontades particulares ao interesse geral.

Contudo, à medida que o administrado é alçado à categoria de protagonista e, portanto, destinatário do status de cidadão, há o resgate das noções de participação, impessoalidade e, principalmente, de legitimidade da ação estatal.

Os poderes conferidos pela lei à Administração estão disponíveis para consecução do interesse público e em função de finalidades específicas previstas em lei e na Constituição. São espécies de poderes administrativos:

- Poder Normativo

- Poder hierárquico

- Poder disciplinar

- Poder de polícia.

2.1 - Poder Normativo –

É aquele em função do qual a Administração Pública edita atos com efeitos gerais e abstratos. Compreende a edição de decretos regulamentares, instruções normativas, regimentos, resoluções e deliberações.

Enquanto os decretos regulamentares, que são também chamados de decretos executórios, são editados pelos Chefes dos Executivos federal, distrital estadual e municipal e tem alcance externo, dos demais atos normativos tem, via de regra, efeitos restritos aos órgãos que os expedem e não são editados, em geral, pelos Chefes do Poder Executivo.

Poder regulamentar, espécie de poder normativo, é, portanto, o que cabe aos chefes do Poder Executivo com a finalidade de expedir normas de execução ou de complementação da leis. Decorre do dispositivo contido no art. 84, IV, da Constituição, que determina ser competência privativa do Presidente expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis.

Além dos decretos executórios, que são estes que regulamentam fielmente a lei, há regulamentos autônomos ou independentes, isto é, aqueles que não têm por objetivo regulamentar lei.

Existem duas ordens de fundamentação da existência do poder regulamentar, na explicação de Clémerson Merlin Cléve.

- a justificação material repousa na necessidade de uma potestade normativa como técnica inescusável do governo da época atual, pois há setores onde a atividade regulamentar da administração é imprescindível, sendo indispensável à governabilidade a estreita colaboração entre Executivo e Legislativo, isto é, entre regulamento e lei; e

- a justificação formal, que reside na Constituição ou na lei.

Enquanto a lei é considerada ato normativo primário, pois aufere sua força normativa diretamente da Constituição e pode, portanto, inovar a ordem jurídica, “criando direitos, obrigações, proibições e medidas punitivas”, a medida que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”, situando-se um degrau acima do regulamento na estrutura escalonada do ordenamento; o regulamento é ato normativo secundário, situando-se abaixo das leis, ou seja, ele é inferior e complementar, viabilizando a execução das leis.

- Constituição Federal;

- Leis;

- Decretos Regulamentares.

Alem da distinção quantitativa entre lei e regulamento, que se pauta no grau que se encontram no escalonamento jurídico, eles tem diferenças qualitativas, uma vez que as leis são o resultado da “vontade geral” potencialmente limitada pela Constituição, e os regulamentos são obras da Administração Pública.

Assim, pode-se dizer que o regulamento editado pelo chefe do Executivo é subordinado à lei, pois, enquanto esta pressupõe maior grau de discussão e de legitimidade em sua elaboração, o decreto regulamentar é ato unilateral do Executivo e não depende de autorização parlamentar.

O regulamento, segundo expõe Hely Lopes Meirelles, não é lei, embora a ela se assemelhe no conteúdo e pode normativo, pois são determinações de caráter geral e com efeitos externos; contudo, esclarece que: “nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas toda e qualquer lei pode ser regulamentada se o Executivo julgar conveniente fazê-lo”.

Geralmente, se diz que as leis que contemplam dispositivos que demandam regulamentação pelo Poder Executivo, viabilizam os chamados regulamentos de execução.

Dentro do conceito amplo de lei em sentido amplo, enquadram-se tão somente as espécies normativas primárias, isto é, aquelas contidas no art. 59 da Constituição. Observa-se que, dentre as espécies normativas do art. 59, são atos normativos primários editados pelo chefe do Executivo: as medidas provisórias com força de lei, que são submetidas de imediato ao Congresso Nacional, e as leis delegadas pelo Congresso Nacional, não se incluindo no rol, pelo fato de ser expressão de atividade normativa secundária do Executivo, os decretos regulamentares,

Existe, na realidade, acentuada polemica em âmbito doutrinário acerca da possibilidade de o Executivo, por meio do poder regulamentar, criar direitos e obrigações.

Assim, seguindo a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Melo e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entende-se que o regulamento não pode, via de regra.

- ultra legem: ir além, isto é, inovar a ordem jurídica, produzindo mais direitos e deveres do que os emanados da lei; no entanto, ele derroga regulamento anterior, neste sentido, inova as regras aplicáveis ao assunto disciplinado;

- contra legem: contrariar o sentido da lei; e

- citra legem: suprimir direito e obrigações contidos na lei a pretexto de regulamentá-la.

O Congresso Nacional dispõe de competência, exclusivamente conferida pelo art.49, inciso V, da Constituição, para sustar atos normativos expedidos pelo Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar. Essa é atribuição atípica do Poder Legislativo, a qual não exclui o controle jurisdicional de ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato.

Pode-se dizer que o ordenamento jurídico brasileiro não admite, em geral, expedição de regulamento autônomos ou independentes, ou seja, aqueles que não complementam nem desenvolvem nenhuma lei e que, portanto, inovam inicialmente a ordem jurídica, sendo editados sem intermediação legislativa, auferindo seu fundamento diretamente da Constituição.

A única exceção, mencionada pela doutrina majoritária, recai sobre a possibilidade de o Chefe do Executivo, conforme dispositivo trazido pela Emenda Constitucional nº 32/01, que alterou o conteúdo do art.84, inciso VI, a, da Constituição, dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração, quando não implicar:

- aumento de despesa; ou

- criação ou extinção de órgãos públicos.

O regulamento jamais poderá, nos exemplos fornecidos por Hevy Lopes Meirelles, instituir ou majorar tributos, aumentar os vencimentos dos serviços públicos, perdoar dívidas ativas, conceder isenções tributárias e o mais que depender de lei propriamente dita.

Conforme definições de Hely Meirelles são manifestações do poder normativo, além do decreto:

- instruções normativas: atos expedidos pelos Ministros de Estado apara a execução das leis, decretos e regulamentos (art.87, § único, II, da CF);

- regimentos: atos administrativos normativos de atuação interna que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados ou de corporações legislativas;

- resoluções: atos administrativos normativos expedidos por altas autoridades do Executivo, à exceção do Chefe do Executivo, que edita decretos, ou pelos presidentes dos tribunais, órgãos legislativos ou colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência especifica;

- deliberações: atos administrativos normativos ou decisões emanadas de órgãos colegiados. Meirelles diferencia ainda as deliberações normativas, que são atos gerais, das deliberações decisórias, que são atos individuais.

2.2 - Poder Hierárquico

A organização administrativa estrutura-se por regras de coordenação e subordinação entre órgãos e agentes, estabelecidas nos limites de competência ditados pela legislação. Há um escalonamento em plano vertical, no qual o vínculo de autoridade entre os órgãos de escalonamento superior com os de escalonamento inferior denomina-se hierarquia ou relação hierárquica.

A hierarquia confere harmonia e unidade de direção na organização da função administrativa. Devido às inúmeras atribuições que são conferidas legalmente à Administração Pública, tornando-se necessária uma estruturação por escalas de órgãos e agentes públicos, que geralmente é determinada pela ascensão nos planos de carreira.

Do ponto de vista da Ciência Política, a hierarquia foi vista como um denominador fortemente presente no Estado Moderno, no qual o centro buscou impor-se, sem intermediários, numa estruturação vertical ou piramidal. O modelo de organização administrativa por excelência dessa noção é denominado napoleônico ou centralizado, que se apoia na estratificação e na rigidez.

A noção de hierarquia pressupõe duas ideias-chave: 1- a autoridade, e 2- o escalonamento. Um tal modelo organizacional pressupõe que existia um direito-dever legitimado de o superior controlar a ação dos demais órgãos que se localizam no patamar inferior.

Na organização militar, a hierarquia se mostra com maior pujança. Nesta âmbito uma disciplina rígida e a submissão inconteste aos comandados dados pelos superiores hierárquicos é necessária em face que tais forças foram criadas para lidar com situações extremas, nas quais os militares são treinados para abrir mão da própria vida para prontamente seguir aos desígnios das patentes superiores, não se trata de um local que permite tanta abertura para questionamentos, sendo voltado mais para a disciplina e a submissão.

Atualmente questiona-se a adoção indiscriminada dos modelos de gestão piramidal para a Administração, utilizado amplamente no Brasil ao longo do século XIX, no qual houve o predomínio da influencia francesa e da centralização sob o domínio imperial. Foi primeiramente mitigado a descentralizações politicas originadas da forma de Estado federativa, a partir de 1891 e, posteriormente com o fenômeno das descentralizações administrativas, ou sejam a criação de entes da Administração Indireta dotados de autonomia na execução de suas atividades e não submetidos à estrutura hierárquica da Administração Direta.

Entendemos que a organização administrativa em hierarquia deve ser analisada com equilíbrio, pois deve haver no funcionalismo uma estrutura de ascensão na carreiras que garanta por critérios preestabelecidos nos diversos estatutos que, na medida em que se subam os degraus de sua carreira, ao funcionário sejam destinadas atribuições e responsabilidades de maior importância; todavia, deve ser banido das práticas administrativas o conservadorismo hierarquista, o qual pressupõe haver dois tipos de funcionários: a- os destinados a mandar, lotados nos escalões superiores; e b- os que devem executar as ordens dos superiores.

Essa mentalidade ultrapassada faz com que o ambiente do funcionalismo seja permeado por práticas autoritárias que acabam por tolher a criatividade e a possibilidade de iniciativa por parte dos servidores, em detrimento da democratização e, por conseguinte, também da eficiência no desempenho da função administrativa.

A hierarquia, no sentido de coordenação e subordinação de atividades, é um poder próprio da função administrativa, mas se a lei atribui competência exclusivas aos órgãos administrativos, é excluída a ingerência dos órgãos superiores.

Entretanto, quando os Poderes Judiciário e Legislativo exercem funções administrativas (atípicas), eles se submetem às relações hierárquicas e à fiscalização efetuada pelas corregedorias, pelo Conselho Nacional de Justiça ou pelo controle efetivado pelo Tribunal de Contas.

Assim, Poder hierárquico e Poder Disciplinar não se confundem, mas são bastante relacionados, pois é sob a hierarquia que se mantém a disciplina e se impõe o cumprimento dos deveres funcionais, sob pena de aplicação das sanções disciplinares cabíveis.

Da hierarquia decorrem os seguintes poderes:

- de ordenar atividades, ou seja, de determinar ao subordinado aos atos a praticar e a conduta a seguir em cada caso, o que implica, consequentemente, o dever de obediência por parte do subalterno das instruções dadas pelo superior, sob pena de responsabilidade. As ordens emanadas do superior devem ser seguidas, a menos que sejam manifestamente ilegais, pois “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei – art.5, II, CF);

- de controlar ou fiscalizar as atividades dos órgãos ou agentes que lhes são subordinados, para zelar pela legitimidade dos atos praticados e pelo cumprimento das obrigações em geral;

- de rever as decisões dos inferiores, o que exprime a aptidão da Administração denominada de autotutela, isto é, a possibilidade de a Administração reapreciar os próprios atos, anulando os ilegais e revogando os inconvenientes ou inoportunos, por iniciativa própria (ex ofício) ou mediante provocação proveniente de recurso dos interessados. Enfatize-se que a revisão hierárquica somente é possível enquanto o ato não se tornou definitivo para a Administração, ou não criou direito subjetivo para o particular;

- de punir ou aplicar sanções disciplinares, desde que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, no cometimento de infrações nesse âmbito, sendo a apuração não apenas um poder, mas um dever a ser exercitado;

- de avocar ou chamar para si atribuições originariamente conferidas ao órgão ou agente subordinado, contanto que não haja competência exclusiva conferida por lei a este último. A avocação é medida excepcional, e só será por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior, e nela o regime de responsabilização paira sobre aquele que pratica o ato, isto é, quando o superior avocar atribuição do inferior, este é desonerado da responsabilidade, pois não concorre mais para a prática dos atos avocados;

- de delegar ou transferir atribuições que não sejam privativas. As delegações no âmbito administrativo não podem ser recusadas pelo órgão ou agente inferior, salvo se ilegais, e também não há possibilidade de este as subdelegar sem autorização expressa do delegante; e

- de editar atos normativos internos, tais como resoluções, portarias, instruções ou ordens de serviços, que só obrigam agentes hierarquizados à chefia que os expediu e objetivam ordenar ou coordenar, para bom funcionamento dos serviços, a atuação dos órgãos subordinados.

A relação hierárquica pode ser excluída de determinados tipos de atividades, como aquelas dos órgãos consultivos, cuja função é desempenhada com o máximo de liberdade no sentido de opinarem segundo o que entendem mais adequado, independentemente dos posicionamentos dos órgãos superiores. Os órgãos consultivos não se submetem, ao controle quanto ao conteúdo de suas manifestações, que não pode ser direcionado pelo órgão superior, mas este subordina os agentes de órgãos consultivos às demais finalidades, tais como as disciplinares.

2.3 - Poder Disciplinar

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é o poder que compete à Administração Pública para apurar infrações funcionais e aplicar penalidade aos seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços.

O exercício do poder disciplinar é obrigatório. A autoridade administrativa que descobre uma irregularidade no serviço tem o dever de instaurar o procedimento adequado para a sua apuração e, se for o caso, deve aplicar a pena cabível; caso contrario, pode ser até incorrer em crime de condescendência criminosa (art. 320 do CP) ou em improbidade administrativa (art.11, II, da n. 8.429/92). Rigorosamente falando, na realidade, obrigatório é o dever de apurar, mas não se deve radicalizar e dizer que há um dever de punir incondicionado, pois, se na apuração se comprovar a inocência do servidor público, a consequência será o arquivamento do processo administrativo disciplinar.

O jus puniendi realizado no Direito Penal não se confunde com o poder disciplinar, pois este é efetivado no âmbito administrativo e compreende, via de regra, infrações relacionadas com o exercício funcional.

A punição disciplinar não tem natureza criminal. Assim, a sanção criminal pode ser aplicada a um servidor pela prática de crime conta a Administração e deste mesmo evento também deve a Administração aplicar a sanção decorrente do ílicito administrativo, sem que ocorra bis in idem. Ressalte-se que toda condenação criminal por delito funcional (crime contra a administração pública) acarreta a punição disciplinar, mas nem toda punição disciplinar tem implicações penais.

Os procedimentos disciplinares são, em regra, bem menos formais do que os procedimentos do processo penal. A aplicação da penalidade pressupõe a apuração por procedimento legal, em que devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes, que o art.5, LV, da CF/88 garantiu expressamente nos processos administrativos no geral.

A doutrina majoritária se posiciona que o judiciário só deve declarar nulidades, não podendo, em regram substituir a sanção aplicada por outra mais adequada (invadindo esfera da discricionariedade administrativa).

2.4 - Poder de Polícia

Do ponto de vista do Direito Administrativo, o poder de polícia possui significado mais amplo, consistente na atividade de condicionar e restringir o exercício dos direitos individuais, tais como a propriedade e a liberdade em beneficio do interesse público.

Assim, a polícia administrativa passa a compreender não apenas a segurança, mas também a moral, a saúde, o meio ambientem a defesa do consumidor, a propriedade e o patrimônio cultural, o que gera a necessidade de criação de polícia especializada, tais como as de: segurança, meio ambiente, aérea, marítima, aeroportuária, sanitária e de defesa civil.

Com o aumento do campo de incidência do poder de polícia para a atuação também na ordem econômica e social, por meio de imposições (obrigações de fazer) e não só de restrições (obrigações de não fazer), e tendo em vista a abrangência difusa da noção, que perdeu as características fixadas de modelo clássico, alguns autores, como Gordilho (que defende que o termo seja banido do Direito Administrativo) e Lúcia Valle Figueiredo, preferiram não empregar o termo poder de polícia, cujo significado seria “carregado de autoritarismo” e, segundo alegam, poderia ser substituído, como ocorre em diversos países europeus (com exceção da França), por “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”.

Carlos Ari Sundfeld prefere chamar o poder de policia de administração ordenadora, em alusão à parcela da função administrativa desenvolvida com o uso de poder de autoridade, para disciplinar, nos termos e nos fins da lei, comportamentos dos indivíduos no campo de atividades particulares. O conceito de administração ordenadora defendido compreende o regime de interferência do Estado na aquisição, exercício e extinção de direitos da vida privada não apenas em relação à ação administrativa, mas também à atividade à atividade legislativa, de acordo com os contornos definidos pela Constituição.

Por outro lado, propugna Celso Antonio Bandeira de Mello que o designativo poder de polícia é infeliz porque engloba, sob uma única denominação, tanto determinações superiores (leis) como providencias subalternas (atos administrativos), com regimes diferenciados, o que provoca confusão, pois da à Administração Pública uma “sobranceria que não possui, por ser impróprio de quem nada mais pode fazer senão atuar com base em lei que lhe confira poderes tais ou quais e a serem exercidos nos termos e na forma por ela estabelecidos”.

Entendemos que não há problemas na adoção do termo poder de polícia, consagrado nos textos legais e na Constituição Federal, desde que se pressuponha que se trata de um poder administrativo, isto é, de um poder limitado e voltado para o alcance de finalidades públicas. Desde o início do respeito ao Estado de Direito, não existe poder ou prerrogativa administrativa incontrastável, ou seja, toda ação da Administração é balizada pela legalidade.

Finalmente, podem ser mencionadas como manifestação de atividades de poder de polícia num Estado intervencionista, no qual o Estado controla e restringe não apenas questões voltadas à segurança de pessoas e bens, mas também atua por:

- concessão de alvará de licença ou de autorização para realização de atividades, como licença para efetivar o direito de construir, que envolve a polícia edilícia;

- determinação da localização e funcionamento de atividades no Município;

- delimitação e verificação de condições sanitárias em estabelecimentos e nos produtos vendidos, em inúmeros setores tais como: o higiênico, o alimentício, o ecológico, o zoossanitário, o fitossanitário e até, mais recentemente, conforme enfatiza Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o genético;

- controle dos medicamentos;

- estipulação de regras e fiscalização de poluição sonora, visual ou atmosférica;

- controle de produção e mercado, em âmbito da concorrência;

- determinação e fiscalização de atividades bancárias;

- fiscalização do transito;

- determinação e fiscalização ambiental; e

- controle do exercício das profissões.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- NOHARA, IRENE PATRICIA – DIREITO ADMINISTRATIVO, SÃO PAULO: ATALAS, 2011;

- DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA, – DIREITO ADMINISTRATIVO – 21ª Ed. São Paulo: ATLAS, 2008;

- ALEXANDRINO, MARCELO – DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo – 19. Ed ver. E atual – Rio de Janeiro : Forense; São Paulo: Método, 2011.