PRÁTICA JURÍDICA I - HOME CARE - MODELO

EXMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA Nº VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE, CEARÁ

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO LIMINAR EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

NOME DO REQUERENTE, QUALIFICAÇÃO DO REQUERENTE,, intermediado pelo Defensor Público in fine assinado, com esteio nos artigos. 282 e seguintes do Código de Processo Civil, no Código de Defesa do Consumidor, na Lei Federal nº 9.656/98, além de outros cânones aplicáveis à espécie, vem, com todo respeito e súpero acatamento, à presença de VOSSA EXCELÊNCIA, propor, como de fato propõe, a presente AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO LIMINAR EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face de NOME DO PLANO, QUALIFICAÇÃO DO PLANO, por seu representante legal, pelas razões fáticas e de direito adiante alinhadas.

PRELIMINARMENTE

Requer os benefícios da justiça gratuita, em razão de estar sendo assistida pela Defensoria Pública, por ser pobre na forma da lei, conforme dispositivos insertos na Lei Federal 1.060/50, acrescida das alterações estabelecidas na Lei Federal 7.115/83, bem como em atendimento ao preceito constitucional, na esfera federal, da Lei Complementar Federal nº 80/94, reformada pela Lei Complementar Federal nº 132/2009 e, estadual, por meio da Lei Complementar Estadual nº. 06/97, tudo por apego á égide semântica prevista no artigo 5°, LXXIV da Carta da República de 1988.

DOS FATOS

DESCRIÇÃO DOS FATOS

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

A Carta Magna, já no artigo 1º, III, elevou como fundamento do Estado Brasileiro a dignidade da pessoa humana. Ademais, gravou com especial proteção de direito fundamental, no artigo 5º, a inviolabilidade do direito à vida. Sob a rubrica da Ordem Social a Carta de 1998, ressalvou ser a saúde "direito de todos e dever do Estado" a ser garantido mediante "políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

De salientar que, diante pujante realidade do consumo de planos de saúde, as avenças pactuadas entre particulares não podem ser acolhidas de forma inexorável, principalmente quando a manifestação de vontade das partes, gênese das obrigações, não é dotada de inabalável plenitude. Observa-se a desproporção quando, diante de um consumidor em particular soergue-se a magnitude das Seguradoras de Plano de Saúde, não restando ao individuo qualquer alternativa se não o aceite de todas as cláusulas presentes na avença em franca mitigação da autonomia da vontade.

A proteção oferecida pela Constituição Federal à dignidade da pessoa humana e o direito à saúde são a gênese constitucional de princípios que irradiam suas forças estruturantes por todo o ordenamento jurídico e exsurgem das normas consumeristas e também da chamada Lei dos Planos de Saúde. Neste sentido:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Nesse escopo, quando o contrato, como o no caso em tela é adesão, mormente aqueles pertinentes a relações de consumo, o princípio do pacta sunt servanda deve sofrer uma acentuada mitigação diante da plena vigência do Código de Defesa do Consumidor, que prescreve:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

[...]

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

[...]

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e

serviços que:

[...]

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

[...]

§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

Ora, Douto Julgador, o Código de Defesa do Consumidor é absolutamente claro no sentido de que as clausulas contratuais devem ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor (artigo 47) e é incompatível o plano obstar o início, limitar o tempo de internação e o valor ou desautorizar tratamento indicado por médico que, inclusive, é-lhe credenciado.

Assim sendo, forçoso reconhecer que não pode o(a) promovido(a) simplesmente esquivar-se de cumprir com sua obrigação, sem qualquer justificativa, inclusive. Vê-se, portanto, que o comportamento dispensado pela demandada, a toda evidência, mostra-se divorciado dos preceitos constitucionais pátrios, merecendo, de logo, a devida reprimenda pelo Poder Judiciário.

É saliente que no CDC há uma proibição legal às restrições de direitos, quando consagrou o princípio da proteção do consumidor contra as disposições abusivas, estabelecendo um sistema próprio de nulidades, em razão de ser considerada questão de ordem pública a aludida proteção. Ainda, garantiu a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais nulas, porquanto abusivas.

Ademais, a melhor doutrina acompanha de forma uníssona decisões de cortes superiores, quando reconhece que a saúde representa um bem personalíssimo, uno e indisponível, razão pela qual são colhidas decisões cada vez mais favoráveis aos direitos fundamentais do homem-cidadão: vida e saúde.

Sobre o direito à saúde, o professor José Afonso da Silva, em sua obra “Curso de Direito Constitucional Positivo”, discorre com maestria:

“A vida humana, que é o objeto do direito assegurado no art. 5°, caput, integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). A vida é intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesma, um assistir a si mesma e tomar posição de si mesma. Por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos”. (destaques nossos)

O fato é que, excelência, não pode a promovente ficar à míngua dos interesses da requerida, impossibilitada de ter os merecidos cuidados no que tange ao tratamento domiciliar por completo, que é absolutamente necessário, conforme se pode verificar pelos documentos trazidos à colação.

Dessarte, Excelência, a negativa de fornecimento integral de tratamento na busca da amenização do sofrimento da suplicante encontra-se em descompasso com a legislação do consumidor, além de ofender o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado a nível constitucional, e observado pela Lei Federal nº 9.656/98, que trata dos Planos de Saúde.

Como se sabe, a judicialização das querelas envolvendo planos de saúde diz respeito, principalmente, às cláusulas abusivas que colocam o consumidor em desvantagem excessiva, como por exemplo as previsões de cláusulas limitativas ou restritivas de procedimentos médicos, em colisão direta com as recomendações médicas.

Embora não tenha recebido uma cópia contratual, mas, ainda que contenha o malsinado contrato alguma cláusula expressa a excepcionar o tratamento domiciliar, na hipótese há de ser aplicado o artigo 47 do CDC, que diz: "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".

Na espécie, o fornecimento de tratamento domiciliar, inclusive com todos os produtos e materiais, é essencial à recuperação da saúde do requerente, que necessita de acompanhamento clínico e multidisciplinar (fisioterapias, nutricionista, terapeuta ocupacional, entre outros), bem como para evitar infecção hospitalar.

O tratamento domiciliar é, assim, mera continuidade do tratamento hospitalar, retirando, de um lado, os riscos de infecções para a paciente e, de outro, libera o leito no nosocômio para outros que dele necessitam.

Negar o fornecimento do tratamento integral à autora encontra-se em descompasso com a legislação do consumidor, além de ofender ao princípio da dignidade humana, consagrado a nível constitucional, e observado pela Lei nº 9.656/98, que trata dos Planos de Saúde, in verbis:

Art. 12. [...]

II - quando incluir internação hospitalar:

d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar;

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

"Art. 35-F. A assistência a que alude o art. 1º desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes."

Da leitura dos enunciados legais, depreende-se que a recusa em conferir cobertura integral a tratamento indicado pelo médico desvirtua o próprio objeto do serviço contratado, gerando ganhos sem amparo na prestação do serviço.

A respeito do assunto, julgado do STJ perfeitamente aplicável à elucidação da matéria:

“Tratando-se de contrato de seguro-saúde sempre haverá a possibilidade de consequências danosas para o segurado, pois este, após a contratação, costuma procurar o serviço já em evidente situação desfavorável de saúde, tanto a física como a psicológica. II. Conforme precedentes das Turmas que compõem a Segunda Seção, a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito." (AgRg no REsp 1172778 PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turmas, julgado em 18/05/2010, DJe 31/05/2010).”

Dessa forma, não reluz razoável e justificável que se acolha a obstrução do impostergável tratamento da promovente, pois é condição sine qua non para sua própria sobrevivência. Certamente não é desígnio do ordenamento jurídico pátrio que a requerente fique ao talante dos interesses da empresa-ré, razão pela qual aquela se vale do presente meio jurisdicional.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em reconhecer que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento a ser utilizado. Veja-se:

SEGURO SAÚDE. COBERTURA. CÂNCER DE PULMÃO. TRATAMENTO COM QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA ABUSIVA.

1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta.

2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 668.216/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3a T., j. em 15.03.2007, DJ 02.04.2007, p. 265).

Na mesma senda são as decisões recentes do E. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TRATAMENTO DOMICILIAR - HOME CARE - FORNECIMENTO DE MATERIAIS, MEDICAMENTOS E DISPONIBILIZAÇÃO DE PESSOAL NA ÁREA DE ENFERMAGEM - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - A internação domiciliar é uma forma de diminuir os custos, substancialmente menores em relação àqueles com que o agravado arcaria em caso de internação hospitalar, sendo efetivamente mais vantajosa. No caso dos autos, depreende-se dos documentos juntados a necessidade da agravante de tratamento domiciliar. Ora, o tratamento ora postulado é o mesmo que teria a parte em caso de hospitalização. Logo, entendo que não acarreta ao agravado nenhum prejuízo a possibilidade de abranger, no plano de saúde, a cobertura do tratamento domiciliar, a teor do exposto no Código Consumerista . Agravo regimental conhecido, mas improvido. (TJCE - AgRg 0009937-12.2011.8.06.0000/50000 - 7ª C.Cív. - Rel. Francisco Bezerra Cavalcante - DJe 22.03.2012 - p. 123)

APELAÇÃO - PROCESSO CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA - PLANO DE SAÚDE - TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR - "HOME CARE" - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA NÃO ACOLHIDA - DECISÃO MANTIDA POR SEUS FUNDAMENTOS - PRECEDENTES -1 (...)- 2- Também se insurge a recorrente contra capítulo de sentença que confirmou a antecipação dos efeitos da tutela requestada pela parte autora, determinando à requerida que promovesse a cobertura completa das despesas decorrentes de solicitações médicas, incluindo atendimento domiciliar (home care), com acompanhamento dos profissionais. 3- (…). 4- A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará é firme no sentido de que nem todo contrato de assistência médico-hospitalar vincula as partes, devendo respeitar o Código de Defesa do Consumidor, bem como a dignidade da pessoa humana. Desinfluente, pois, a previsão contratual expressa a excepcionar o tratamento domiciliar, uma vez que tal disposição deve ser interpretada da maneira mais favorável ao consumidor. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJCE - Ap 44553-49.2007.8.06.0001/1 - 4ª C.Cív. - Relª Desª Vera Lúcia Correia Lima - DJe 07.03.2012 - p. 58)

DIREITO CONSTITUCIONAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À SAÚDE - TRATAMENTO POR MEIO DE HOME CARE - POSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO - 1- In casu, agravo de instrumento interposto por Unimed de Fortaleza Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. Em face de decisão do MM. Juiz Titular da 10ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza/Ce (fls. 25/27) que concedeu antecipação de tutela, determinando o fornecimento de tratamento médico domiciliar (sistema home care), através de assistência integral de profissionais de enfermagem adequados aos procedimentos. 2- O tratamento em domicílio é mera continuidade do tratamento hospitalar que de um lado retira os riscos das infecções hospitalares para o paciente e, de outro, libera espaço no nosocômio para outros necessitados. Não se está discutindo a necessidade de meros cuidados domiciliares, mas de internação domiciliar (Agravo de Instrumento 618015200880600000; Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Data de registro: 03/08/2011). 3- Recurso conhecido e improvido. (TJCE - AI 0005260-36.2011.8.06.0000 - 5ª C.Cív. - Rel. Carlos Alberto Mendes Forte - DJe 17.02.2012 - p. 44)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - FORNECIMENTO DE OXIGENOTERAPIA DOMICILIAR - MOLÉSTIA GRAVE - CÂNCER DE PULMÃO - RISCO DE MORTE - DEVER DE ORDEM CONSTITUCIONAL - DIREITOS INDISPONÍVEIS QUE DEVEM SER RESGUARDADOS - 1- A jurisprudência pátria é assente no sentido de permitir a concessão de medidas liminares, cautelares ou antecipatórias da tutela jurisdicional nos casos em que se postulam o fornecimento de medicamentos aptos ao tratamento de saúde, objetivando tutelar dois princípios constitucionais fundamentais: o direito à vida e à saúde. 2- Inteligência dos artigos 5º, caput, 6º, caput, e 196 da Carta Republicana. 3- AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO". (TJCE - AGI 14617-11.2009.8.06.0000/0 - Rel. Des. Ademar Mendes Bezerra - DJe 16.02.2011 - p. 17)

Dessarte, o deferimento tutelar antecipatório e a procedência meritória para o pleito presente são imprescindíveis à sobrevivência da autora que, embora prostrada em um leito, ainda tem sua dignidade como ser humano a ser preservada, à luz da Constituição da República.

DANO MORAL

A legislação ordinária preceitua:

“ART. 186, CC: AQUELE QUE, POR AÇÃO OU OMISSÃO VOLUNTÁRIA, NEGLIGÊNCIA OU IMPRUDÊNCIA, VIOLAR DIREITO E CAUSAR DANO A OUTREM, AINDA QUE EXCLUSIVAMENTE MORAL, COMETE ATO ILÍCITO”.

Art. 927, CC: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causa dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Art. 933. “AS PESSOAS INDICADAS NOS INCISOS I A V DO ARTIGO ANTECEDENTE, AINDA QUE NÃO HAJA CULPA DE SUA PARTE, RESPONDERÃO PELOS ATOS PRATICADOS PELOS TERCEIROS ALI REFERIDOS”.

Carlos Roberto Gonçalves, com a sutileza que lhe é peculiar, assevera:

“Dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. É, por exemplo, o que o dono do veículo danificado por outrem desembolsa para consertá-lo. Representa, pois, a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois. Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado. Assim, se um ônibus é abalroado culposamente, deve o causador do dano pagar todos os prejuízos efetivamente sofridos, incluindo-se as despesas com os reparos do veículo (dano emergente), bem como o que a empresa deixou de ganhar no período em que o veículo ficou na oficina. Apura-se, pericialmente, o lucro que a empresa normalmente auferia por dia e chega-se ao quantum que ela deixou de lucrar. Se se trata, por exemplo, de vítima que foi atropelada, ou acidentada de alguma outra forma, a indenização deve abranger as despesas médicas e hospitalares, bem como os dias de serviço perdidos. Em casos de inabilidade profissional, de imperícia (cabeleireiros, cirurgiões plásticos, médicos), a indenização deve cobrir os prejuízos efetivamente sofridos e as despesas de tratamento com outro profissional, para reparação do erro cometido” - grifos. (Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 629-630)

E adiciona:

“O dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”. (Ob. cit., p. 373)

Ademais, na esteira do enunciado inserto no art. 186 do Código Civil, a indenização justa, na grande maioria das hipóteses, engloba o dano moral. Saliente-se, por oportuno, que a hipótese não pode receber a moldura do mero aborrecimento. Muitas vezes, para se evitar uma construção doutrinária e jurisprudencial batizada de “indústria do dano moral”, blindam-se empresas em detrimento do cidadão.

É óbvio que abusos devem ser coibidos. Todavia, o benefício da dúvida deve pairar sobre o cidadão. É que, como disciplinou o próprio Código do Consumidor, a relação dele com a vulnerabilidade é estreita, para não dizer íntima; faz parte da vida, dos negócios, dos dissabores, dos excessos. Uma análise mesmo que perfunctória detecta que a maioria das situações encartadas nos Juizados Especiais possui berço em abalo psicológico. Essa distinção, embora capitular, não é trivial ou anódina.

Os princípios socializantes traçados pelo Direito Contratual moderno, a exemplo da função social, da equivalência material e da boa-fé objetiva, são, com efeito, inerentes a todo e qualquer contrato, porquanto concebidos por lei como norteadores axiológicos da liberdade de contratar.

A respeito do princípio da boa-fé, Arnoldo Wald leciona com percuciência:

“Em matéria contratual, uma das mais importantes alterações trazidas pelo novo Código Civil foi a menção, em seu art. 422, da obrigatoriedade de os contratantes atuarem conforme a cláusula geral de boa-fé, também denominada pela doutrina de boa-fé objetiva, tanto na conclusão quanto na sua execução. Introduziu-se expressamente no novo Código Civil um dos princípios norteadores de todas as relações obrigacionais e relevante para a leitura dos negócios jurídicos, envolvendo a valoração dos usos do tráfego ao considerar a ética e a boa conduta das partes desde as tratativas até a execução completa das obrigações. (…)

A regra de boa-fé objetiva configura-se como cláusula geral e, portanto, corresponde a uma técnica legislativa que busca garantir a relação entre o direito e a realidade social, possibilitando a existência de um sistema jurídico aberto com constantes adaptações das normas legais às exigências do mundo de relações e da alteração dos seus valores com o tempo. Assim, a cláusula geral fornece um ponto de partida para se alcançar resultados justos e adequados.

(…) na boa-fé objetiva busca-se a proteção de confiança, exigindo-se que as partes atuem de acordo com os padrões usuais. Representa, por um lado, o dever de lealdade, e, por outro, a correlativa proteção da expectativa que nasce em uma pessoa. (…)

A partir da regra de boa-fé nascem deveres acessórios de proteção (informação e lealdade), que não derivam da vontade das partes contratantes. Nesse sentido, a boa-fé tem natureza supletiva e função instrumental, reduz a margem de autonomia privada, uma vez que a sua observância independe da vontade das partes. Exige-se a concretização dos escopos visados pelos contratantes, que devem observar os deveres secundários, para não frustrar o fim do contrato e agravar a vinculação do devedor.

Dessa forma, valendo-se dos direitos e das obrigações principais estabelecidos nos contratos, existem deveres secundários (Nebenpflicht) para ambos os contratantes que decorrem da regra geral da boa-fé, denominado na doutrina italiana dever de corretezza e na alemã Treu und Glauben. Exige-se que a atuação de uma parte não cause danos à esfera jurídica da outra, e a intensidade desses deveres secundários é verificada de acordo com o fim do negócio jurídico”. (Obrigações e contratos. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 191-194)

No tocante aos deveres pré e pós – contratuais, dentro da perspectiva da valorização do princípio da dignidade da pessoa humana e da constitucionalização do direito civil, Paulo Luiz Netto Lôbo assevera:

“Questão relevante é o dos limites objetivos do princípio da boa-fé nos contratos. A melhor doutrina tem ressaltado que a boa-fé não apenas é aplicável à conduta dos contratantes na execução de suas obrigações, mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebração (in contrahendo) ou após a extinção do contrato (post pactum finitum). Assim, para fins do princípio da boa-fé objetiva são alcançados os comportamentos do contratante antes, durante e após o contrato. O Código de Defesa do Consumidor avançou mais decisivamente nessa direção, ao incluir na oferta toda informação ou publicidade suficientemente precisa (art. 30), ao impor o dever ao fornecedor de assegurar ao consumidor cognoscibilidade e compreensibilidade prévias do conteúdo do contrato (art. 46), ao tornar vinculantes os escritos particulares, recibos e pré-contratos (art. 48) e ao exigir a continuidade da oferta de componentes e peças de reposição, após o contrato de aquisição do produto (art. 32)”. (Deveres gerais de conduta nas obrigações civis. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n.711,16/jun/2005.Disponível:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6903>. Acesso em: 14 out. 2009).

Tem-se como os dois grandes princípios embasadores do CDC os do equilíbrio entre as partes e o da boa-fé. Para a manutenção do equilíbrio temos dispositivos que vedam a existência de cláusulas abusivas, por exemplo o art. 51, IV, que veda a criação de obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada.

A despeito de o Superior Tribunal de Justiça já ter entendido que o simples inadimplemento contratual não caracteriza Dano Moral, o nosso Tribunal de Cidadania mudou seu entendimento no que tange a descumprimento contratual que gere lesão a direito fundamental, sobretudo aos direitos fundamentais sociais protegidos em nossa Constituição Federal. Nessa situação, Exa., estaremos diante de dano in re ipsa, ou seja, trata-se de dano moral presumido.

Destaquem-se os entendimentos recentíssimos abaixo esposados pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual em casos semelhantes, ou seja, em relação à injustificada recusa de cobertura securitária de plano de saúde reconheceu o direito do autor:

Terceira Turma

DANO MORAL. RECUSA INJUSTA. PLANO. SAÚDE.

Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, entre outras questões, que dá ensejo à indenização por dano moral a injusta recusa da cobertura securitária por plano de saúde, uma vez que a conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, o qual, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em situação de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada. Precedentes citados: REsp 1.067.719-CE, DJe 5/8/2010, e REsp 918.392-RN, DJe 1º/4/2008. REsp 1.190.880-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/5/2011.

Conforme já afirmado, a promovente vem sofrendo dores e encontra-se em dificuldades de realizar suas atividades habituais, portanto, afirma que o promovente se encontrava em situação de vulnerabilidade que foi potencializada pela injustificada recusa de cobertura total dos procedimentos médicos por parte da promovida.

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

A tutela pretendida na presente querela deverá ser concedida de forma antecipada, posto que a suplicante preenche os requisitos do artigo 273 do CPC, ipsis verbis:

“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”

Da mesma forma é a prescrição do CDC, ex textus:

Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º - A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º - A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (artigo 287 do Código de Processo Civil).

§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao Juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º - O Juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Ao comentar os requisitos para a concessão da tutela antecipada, o Professor Luiz Guilherme Marinoni assim disserta:

“É possível a concessão da tutela antecipatória não só quando o dano é apenas temido, mas igualmente quando o dano está sendo ou já foi produzido ("A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil", Ed. Malheiros, p. 57).

No mesmo diapasão:

Uma vez delineada pelo juiz a tutela jurisdicional que pode responder com efetividade ao direito subjetivo do consumidor, cumpre-lhe orientar-se pelo princípio da adequação, segundo o qual deverão ser manejados os mecanismos processuais hábeis a imprimir concretude a esse direito. Esse ideal de efetividade prescinde da latitude do pedido imediato constante da petição inicial.”

(JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Código de Defesa do Consumidor – anotado e comentado – 3ª edição – Atlas).

A propósito, sobre a tutela antecipatória jurisdicional, leciona o emérito Professor e Desembargador Cândido Rangel Dinamarco, em seu livro "Reforma do Processo Civil":

A lei fala em "antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial", no pressuposto conceitual de que a tutela seja o próprio provimento a ser emitido pelo juiz. Antecipar os efeitos da tutela seria antecipar os efeitos do provimento, ou da sentença que no futuro se espera. Na realidade, tutela jurisdicional é a proteção em si mesmo e consiste nos resultados que o processo projeta para fora de si e sobre a vida dos sujeitos que litigam. Ela coincide com os efeitos dos provimentos emitidos pelo juiz. Beneficiar-se de efeitos antecipados, como está na letra do art. 273, é precisamente beneficiar-se da tutela antecipada. Por isso é que neste estudo se vai falando em antecipação da tutela, fórmula dotada de mais simplicidade do que a antecipação dos efeitos da tutela. (ob. cit. p.140) (IN, A Reforma do Código de Processo Civil, Cândido Rangel Dinamarco, 2ª ed., revista e ampliada com a nova disciplina do agravo - Malheiros Editores Ltda -São Paulo-SP-1995 –pp. 145/146).

Os requisitos essenciais para a concessão da tutela antecipada estão inequivocamente presentes no processo em curso, ou seja, há prova inequívoca, robusta, idônea, consistente do direito da autora, constante dos documentos trazidos à colação, permitindo-se a esse r. juízo chegar a uma verdade provável sobre os fatos, relativa certeza quanto a esta veracidade (verossimilhança). Tal requisito encontra-se inequivocamente assente na espécie, ante a robustez dos argumentos sustentados pela demandante, com amparo em legislação específica.

De salientar, nesta ansa, que, diante do fato de a recorrente ser bastante idosa e estar com a saúde consideravelmente debilitada, há risco de dano irreparável à sua vida, acaso deixe de receber os cuidados aconselhados, o que compromete, inevitavelmente, o próprio objeto da ação.

O direito perseguido pelo autor é especial, pois que transmudado na assistência à saúde e no seu efetivo atendimento familiar integral de maneira URGENTE, visto que é condição da própria existência como ser humano. Não resta dúvida, portanto, de que as ações para a consecução da saúde são tidas como de relevância pública: fumus boni juris.

Na mesma direção, chega-se à ilação de que o presente pleito merece apreciação o mais URGENTE possível por parte desse r. juízo, posto que versa sobre direito à saúde, transmudado na necessidade de tratamento domiciliar intensivo. Portanto, Douto Judicante, a demora na concessão da liminar em antecipação de tutela poderá redundar em agravo à saúde da requerente – já que não possui pecúnia suficiente para arcar com o seu tratamento – ou mesmo culminar-lhe em decesso. Eis o periculum in mora.

Infere-se, dessarte, diante do grave risco de lesão irreversível e ante a plausibilidade dos argumentos expendidos, ser imprescindível a medida antecipatória, de maneira a determinar à requerida a proceder à cobertura do tratamento domiciliar integralmente, com a presença diária de profissional de enfermagem, na conformidade com o estabelecido pelos profissionais médicos especialistas que assistem a requerente, até alta médica, arcando com todas as despesas necessárias, devendo prestar-se o serviço em domicílio da promovente, como se hospitalizada estivesse.

Destaque-se, nesta ansa, decisões do nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, ex textus:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO CONCESSIVA DE TUTELA ANTECIPADA - PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO INSTITUTO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - Presentes os requisitos ensejadores da tutela antecipada, impõe-se o seu deferimento.

(AI 2002000146584 CE- 2ª Câmara Cível – Rel. Des. Gisela Nunes Costa - j.31.03.2004)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES PRESENTES. INTERNAMENTO HOSPITALAR DE PACIENTE EM ESTADO GRAVE. POSSIBILIDADE.

1. Para a concessão da tutela antecipada, prevista no art. 273, CPC, basta que o Magistrado esteja convencido da existência da verossimilhança da alegação, bem como de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação para o autor.

2. No caso, o fumus boni iuris encontra-se consubstanciado na obrigação contratual da Recorrente de assistir a paciente.

3. O periculum in mora, por sua vez, é evidenciado pelo grave estado de saúde da Agravada, que corre o risco de morte.

4. Recurso improvido.

(TJCE - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 4894-07.2005.8.06.0000/0 – FORTALEZA – 3ª C Cível – Rel. Rômulo Moreira de Deus – j. 02.09.2010).

Assim sendo, necessária em virtude de todo o exposto a antecipação dos efeitos da tutela, inaudita altera pars, obrigando-se a requerida, a custear, integral e imediatamente, o tratamento domiciliar em comento, uma vez que verificados os requisitos da verossimilhança das alegações e a prova inequívoca, além do perigo da demora.

DOS PEDIDOS

Em razão do exposto, requer, se digne Vossa Excelência:

1) Sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA e ATENDIMENTO PRIORITÁRIO, nos termos dissertados em preliminar;

2) Seja concedida, inaudita altera parts, a antecipação de tutela, nos moldes expressos na presente lide, determinando-se que o plano de saúde requerido adote, imediatamente e em sua inteireza, de todos os meios à realização do tratamento domiciliar de forma integral, de que tanto necessita a requerente, com a presença diária de profissional de medicina, enfermagem e cuidador treinado, 24 horas por dia, bem como arque com todas as despesas decorrentes desse procedimento, inclusive com o fornecimento de toda a cesta de materiais, como, por exemplo, material de higiene, seringas, esparadrapo e aspirador de secreção cama hospitalar, colchão de espuma e articulado (água e ar) e cadeira de rodas, sonda vesical de demora e respectivos coletores de urina (sistema fechado), fraldas descartáveis, luvas, máscaras, algodão, óleo age e alimentação enteral, além de todos os fármacos necessários, consoante recomendação médica, até ulterior deliberação, sob pena de multa diária ou horária e indiciamento em crime de desobediência;

3) Empós a concessão antecipatória, seja a requerida citada, por seu representante legal, para, querendo, responder à presente;

4) A inversão do ônus da prova em benefício da requerente, nos moldes da lei consumerista, determinando-se que a requerida traga aos autos cópia reprográfica do contrato que envolve as partes litigantes;

5) A intimação do(a) ilustre representante do Ministério Público, se necessário, para apresentar seu alvitre;

6) A confirmação, em todos os seus termos, da tutela antecipada, certamente deferida, e os pedidos autorais confirmados por sentença, com o fim de reconhecer, definitivamente, a obrigação da requerida em prestar o atendimento domiciliar em lide de forma integral e arcando com todas as despesas decorrentes desse procedimento, até que se ultime a alta médica;

7) Que seja DETERMINADO o pagamento de indenização pelos prejuízos morais sofridos pelo Promovente pela injusta recusam, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) com a necessidade de reparar o prejuízo e de servir de ato pedagógico da Promovida de modo que outras pessoas não passem pelo constrangimento que o Requerente está passando.

8) A condenação da acionada no pagamento das verbas de sucumbência, isto é, custas processuais e honorários advocatícios, estes na base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, os quais deverão ser revertidos ao fundo de apoio e aparelhamento da Defensoria Pública – Geral Do Estado do Ceará (Banco do Brasil – Agência n° 008-6 – Conta n° 21.740-9);

Como a demanda é apenas de direito não necessitando, s.m.j, dilação probatória, requer, nos termos do artigo 330, I do CPC, o julgamento antecipado da lide.

Entrementes, se assim não entender Vossa Excelência, protesta e requer provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, juntada de novos documentos, perícias, depoimentos pessoais, e, se necessário, oitiva de testemunhas, que serão oportunamente arroladas.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente juntada posterior de documentos e oitiva de testemunhas, se houver necessidade.

Dando à causa o valor de VALOR DA CAUSA, para efeitos.

Nesses termos.

Pede deferimento.

CIDADE, DIA DE MÊS DE ANO.

NOME DO(A) DEFENSOR(A) PÚBLICO(A)

Defensor(a) Público(a)