Punição pela utilização de transportes públicos para o carregamento de medicamentos

Se o agente leva a droga em transporte público, mas não a comercializa dentro desse meio de transporte, incidirá a causa de aumento do art. 40, III, da LD?

A Lei de Drogas (Lei n.° 11.343/2006), em seu art. 40, traz sete causas de aumento de pena. Veja a hipótese do inciso III, com destaque para a parte grifada:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Se o agente leva a droga no transporte público, mas não a oferece nem comercializa para as pessoas que estão dentro desse meio de transporte, incidirá, mesmo assim, a majorante?

Ex: João pegou um ônibus carregando uma mochila repleta de droga. Durante o trajeto, não ofereceu droga para ninguém. Quando chegou a seu destino, foi preso em uma blitz de rotina da PM, que descobriu o entorpecente. Responderá pela causa de aumento do inciso III?

NÃO. É a posição atual do STF e STJ.

A mera utilização de transporte público para o carregamento da droga não leva à aplicação da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei n.° 11.343/2006.

Com base em uma interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, somente pode ser aplicado se houver a comercialização da droga em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido.

Em outro precedente, o Min. Teori Zawascki afirma que o entendimento do STF é no sentido de que a causa de aumento de pena para o delito de tráfico de droga cometido em transporte público (art. 40, III, da Lei n.° 11.343/2006) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior.

RESUMINDO:

O art. 40, III, da Lei de Drogas prevê como causa de aumento de pena o fato de a infração ser cometida em transportes públicos.

Se o agente leva a droga em transporte público, mas não a comercializa dentro do meio de transporte, incidirá essa majorante?

NÃO. A majorante do art. 40, II, da Lei n.° 11.343/2006 somente deve ser aplicada nos casos em que ficar demonstrada a comercialização efetiva da droga em seu interior. É a posição majoritária no STF e STJ.

STF. 1ª Turma. HC 122258-MS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 19/08/2014.

STF. 2ª Turma. HC 120624/MS, Red. p/ o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 3/6/2014 (Info 749).

STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.295.786-MS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 18/6/2014 (Info 543).

STJ. 6ª Turma. REsp 1443214-MS,