Recrutamento em massa, e-commerce e contratos

As contratações em massa, o comércio eletrônico e os contratos:

No início das transformações dos princípios científicos envolvendo a tecnologia desenvolvida para os computadores, o que se deu em meados desse século, os maiores - e até então únicos - usuários dessa nova tecnologia eram as grandes corporações, que dispunham apenas de máquinas enormes e caríssimas denominadas mainframes, que consistiam basicamente em máquinas de processamento de dados, que por vezes ocupavam salas inteiras.

Essas máquinas, assim como as mais modernas de hoje, necessitavam ser programadas para atender às necessidades de utilização exigidas e efetivamente produzir resultados. Referida programação se dava por meio da criação e aplicação do software, cujo resultado final aplicável, o programa de computador 10, é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contido em algum tipo de suporte físico.

O software, considerado como a linguagem codificada usada por uma máquina, era então desenvolvido exclusivamente para ser usado naquela determinada máquina, bem como para atender aos anseios de quem a utilizava, sendo totalmente customizado, ou seja, desenvolvido e adaptado apenas para aquele uso específico que se procurava.

O processo de desenvolvimento do software, bem como sua própria customização, eram extremamente caros, como toda tecnologia nova, refletindo diretamente no preço final da aplicação necessária para que a máquina funcionasse. De fato, traçando-se um paralelo com a indústria automobilística, era como se houvesse a necessidade de se criar um combustível específico para cada tipo de carro produzido.

Dessa forma, por se tratar de um negócio que envolvia milhões de dólares, havia a necessidade de se elaborar meios de proteção, os quais quase sempre eram feitos por meio da preservação dos segredos de negócio. Essa preservação se dava, necessariamente, por meio de contratos, que via de regra eram passíveis de negociação e elaborados por advogados.

Logo, as empresas que necessitassem de referido produto tinham que se valer de assistência jurídica para viabilizar o negócio, sendo certo que os contratos, bem como a participação de advogados nos trâmites da negociação, eram parte do dia a dia dessas transações.

Esses contratos eram firmados com cada um dos usuários e estabeleciam os critérios e limites pelos quais o usuário era autorizado a utilizar o software. O usuário, então chamado de Licenciado, tinha a possibilidade de discutir os termos do contrato, participando de forma efetiva da elaboração de seu conteúdo, finalizando toda uma sequência de tratativas. Por fim, havendo concordância com os termos e limites estabelecidos no contrato, o mesmo passava a ser considerado concluído, ocorrendo a entrega efetiva do programa de computador pelo desenvolvedor ao usuário.

Tais instrumentos ainda são costumeiramente usados, constituindo-se num dos meios de contratação mais comuns, quando se trata de licenciamento de programas de computador de grande porte e programas que não são vendidos em larga escala.

Com o avanço da tecnologia, o preço das máquinas diminuiu e surgiu então o computador pessoal ou “PC” (personal computer), o que gerou não só uma revolução na forma de ver essa nova tecnologia, como também um novo mercado, onde tais equipamentos e serviços se tornaram objeto comum. Logo, passaram a ser vendidos aos milhares, às vezes milhões, de unidades que, necessariamente, precisavam do programa de computador para funcionar.

Para as empresas que produziam esses programas, as chamadas softwarehouses, a transformação do computador numa ferramenta de trabalho comum, e até em objeto doméstico, foi uma mina de ouro. Viram, os desenvolvedores de software, a oportunidade de tornar o seu produto uma necessidade corriqueira, passando a ofertá-los ao mercado de uma forma muito mais ampla e generalizada, tendo como usuários pessoas físicas e não só empresas.

Dessa popularização do computador e, consequentemente, do software, surgiu um novo mercado que ansiava por novos programas. As empresas desenvolvedoras, por sua vez, começaram a reduzir custos, tornando os preços dos programas de computador muito mais acessíveis. Com a expansão mundial da utilização da microinformática, inúmeros programas de computador foram lançados no mercado e passaram a ser largamente licenciados. Havia surgido a contratação em massa na informática.

De fato, desde a revolução industrial e com o incremento do comércio mundial em todos os níveis, a sociedade passou a carecer de mecanismos legais que regulassem as inúmeras transações do dia a dia que, com o aumento da população mundial e a profusão de novos negócios, pareciam impossíveis de se proteger por meio de contratos convencionais.

A realidade mostrava que seria impossível para uma softwarehouse negociar isoladamente cada contrato com cada usuário que pretendesse usar seus produtos - assim como era impossível ao transportador ou fornecedor de eletricidade negociar cada contrato de transporte ou fornecimento de energia isoladamente, por exemplo, já que as contratações passaram a se dar aos milhões. Por outro lado, havia a necessidade e interesse das softwarehouses de consolidarem o exercício de seu direito impondo certas restrições aos consumidores de seus produtos.

Como se não bastassem as inúmeras e recentes transformações, surge ainda o comércio eletrônico como forma virtual de se fazerem transações comerciais, sem as conhecidas barreiras territoriais. Nesse meio virtual também havia a necessidade de se proteger os direitos autorias dos produtores de software, haja vista que nas negociações por esse meio nem sequer o contato com o usuário ocorre.

Nessas hipóteses, qualquer que fosse o conteúdo digital (software, fotos, banco dedados, sons), o computador seria inclusive responsável pela entrega do produto ou serviço adquirido, vez que não só o meio de transação mas a própria coisa objeto da negociação são inerentes ao meio digital.

É nesse cenário de contratações em massa, economia globalizada e comércio eletrônico que surge a necessidade de se criar um mecanismo de proteção ao direito autoral do programa de computador que fosse efetivo, mas que ao mesmo tempo se adequasse às necessidades de ordem prática, no momento da disponibilização do produto ao mercado.

Nasce, daí, o contrato de adesão de licença de programa de computador, a Shrinkwrap License, seguida por seu similar no meio eletrônico, a Clickwrap License, que são o objeto principal deste estudo. Referidos contratos surgiram da necessidade de se viabilizar um número enorme de contratações e,