Reflexos sobre reprodução auxiliar e filiação: os principais problemas

Reprodução assistida e a necessidade de tutelas específicas

Reflexos sobre reprodução assistida e filiação: principais problemas

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Publicado por Ellen Vital - 1 mês atrás

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Com base nos avanços científicos, é possível que o sêmen, o embrião, e também o óvulo possam ser criopreservados, ou seja, armazenados através de técnicas próprias de resfriamento e congelamento, possibilitando, desta maneira que, mesmo após a morte da pessoa, seu material fecundante possa ser utilizado na reprodução medicamente assistida. Partindo-se do raciocínio desenvolvido, a pessoa falecida (ex-cônjuge ou ex-companheiro) será considerada pai, diante do fundamento da verdade biológica e do pressuposto do risco para finalidade de estabelecimento do vínculo parental. Contudo, inconteste será a existência de diferenças referentes aos efeitos da paternidade-filiação se o falecido deixou outros filhos que foram concebidos e nascidos durante a vida.

No direito brasileiro, nos termos dos artigos 1.717

e 1.718

, do Código Civil de 1916

, somente as pessoas que, ao menos, tivessem sido concebidas antes da morte do autor da sucessão, teriam aptidão para suceder – tal regra é inserida no âmbito dos artigos 1.798

e 1.799

, do Código Civil de 2002

, no art. 1.798

de forma mais técnica, porque se refere tanto à sucessão legítima quanto à sucessão testamentária – sendo que, no caso da técnica conceptiva post mortem, ainda sequer havia embrião no momento do falecimento do ex-cônjuge ou ex companheiro. O art. 1.799, inciso I, admite o chamamento, na sucessão testamentária, dos filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que estes estejam vivos à época da abertura da sucessão. A questão é polêmica, notadamente diante da objeção no tocante ao direito da criança à convivência familiar, considerando-se ainda o disposto no artigo 227

, § 6º

, da Constituição Federal

, ou seja, o princípio da igualdade entre os filhos.

Ao se admitir a possibilidade de disposição testamentária em favor da prole eventual lançando mão das técnicas de reprodução assistida homóloga, deve-se considerar que o tratamento é diferenciado, no campo sucessório, entre os filhos, já que ao menos os filhos concebidos após a morte do pai somente poderão herdar por meio de testamento, e não na sucessão legítima.

Ressalte-se que há questões importantes relacionadas à validade, eficácia e revogação dos testamentos em geral, que tornam bastante frágil a proteção que o ordenamento jurídico poderia conferir à criança ainda não concebida. Pelo estágio em que se encontra a matéria no Direito brasileiro, não há como se admitir, mesmo com vontade expressa deixada em vida pelo falecido, o acesso da ex-esposa ou ex-companheira às técnicas de reprodução assistida homóloga, diante do princípio da igualdade entre os filhos.

No Direito brasileiro, a paternidade poderá ser estabelecida com base no fundamento biológico, mas não para fins de direitos sucessórios, o que pode conduzir a criança prejudicada a pleitear a reparação dos danos materiais que sofrer de sua mãe e dos profissionais que a auxiliaram a procriar utilizando-se do sêmen de cônjuge ou companheiro já falecido, com fundamento na responsabilidade civil. Nos termos do artigo 1.597

, inciso III

, do Código Civil de 2002

, há a previsão da presunção de que foram concebidos durante o casamento os filhos havidos por qualquer das técnicas de reprodução assistida homóloga, ainda que o marido já tenha falecido. Contudo, o Código de 2002 não soluciona a questão a respeito da desigualdade entre os filhos no campo dos direitos sucessórios.

Há ainda uma questão importante a ser abordada, que é a reprodução assistida post mortem vinculada apenas à técnica da fertilização in vitro. Qual seria a data da concepção da criança na hipótese de o marido ou companheiro vir a falecer após a fecundação em laboratório, sem que tenha sido realizada a transferência do embrião para o corpo da mulher. A dúvida é se a condição de ocorrência da fecundação in vitro, mesmo sem ter ocorrido a transferência do embrião para o útero materno, mudaria as soluções anteriormente apresentadas. No direito brasileiro, a criança nascida depois dos trezentos dias da morte do marido não tem a paternidade automaticamente estabelecida em razão de não ser aplicada a regra da presunção de paternidade relativa ao de cujus.

Eduardo de Oliveira Leite considera que a concepção ocorre antes da transferência do embrião para o útero da mulher e, desse modo, o que é relevante é a permanência da vontade do homem que foi manifestada, no âmbito do projeto parental, e que não foi revogada antes do falecimento. Tal posição se figura conforme os pressupostos necessários para o estabelecimento da paternidade-filiação decorrente da FIVETE homóloga, porquanto se baseia na vontade manifestada durante o casamento, o que, como visto, deve ser considerado importante para tornar certa a paternidade (ou, presumido absolutamente tal vínculo). Desse modo, a concepção não pode ser confundida com o início da gravidez, sendo fato reconhecido juridicamente para o fim de não apenas estabelecer a paternidade, mas também para conferir direitos sucessórios à criança a nascer.

O legislador, ao formular a regra contida no atual art. 1.798

, do Código Civil

, não se atentou aos avanços científicos na área da reprodução humana