Soberania

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SOBERANIA

1. CONCEITO DE SOBERANIA

O conceito de soberania, segundo Paulo Bonavides, não foi conhecido na Antiguidade em suas formas de organização política, surgindo apenas com o Estado moderno, a partir da Revolução Francesa.

O autor também lembra que se no Século XIX alguns juristas consideravam a soberania como sendo um dos elementos essenciais do Estado. Na atualidade, este não é o entendimento da maioria dos doutrinadores, sob o prima do direito internacional.

2. TEORIAS A RESPEITO DA SOBERANIA

Segundo Sahid Maluf, com relação à Fonte do Poder Soberano, existem várias teorias:

2.1. Teoria da Soberania Absoluta do Rei

Esta Teoria, segundo Sahid Maluf, começou a ser sistematizada na França, no século XVI, tendo como um de seus mais destacados teóricos Jean Bodin, que sustentava que: “a soberania do rei é originária, ilimitada, absoluta, perpétua e irresponsável em face de qualquer outro poder temporal ou espiritual”.

Segundo o autor esta teoria tem fundamento histórico e baseou-se nas antigas monarquias fundadas no direito divino dos reis. O poder de soberania era o poder pessoal do rei e não admitia limitações. Esta doutrina “(...) firmou-se nas monarquias medievais, consolidando-se nas monarquias absolutistas e alcançando a sua culminância na doutrina de Maquiavel”.

2.2. Teoria da Soberania Popular

Sahid Maluf ensina que esta teoria teve como precursores, entre outros, Altuzio, Marsilio de Padua, Francisco de Vitoria, Soto, Molina, Mariana, Suarez os quais reformularam a doutrina do direito divino sobrenatural, com a criação da teoria do direito divino providencial: “o poder público vem de Deus, sua causa eficiente, que infunde a inclusão social do homem e a conseqüente necessidade de governo na ordem temporal. Mas os reis não recebem o poder por ato de manifestação sobrenatural da vontade de Deus, senão por uma determinação providencial da onipotência divina. O poder civil corresponde com a vontade de Deus, mas promana da vontade popular - omnis potestas a Deo per populum libere consentientem-, conforme com a doutrinação do Apóstolo São Paulo e de São Tomás de Aquino”.

Verifica-se que esta Teoria deixou de aceitar o poder soberano do rei, passando a reconhecer um poder maior, exercido pelo povo, no sentido amplo, incluindo-se os estrangeiros residentes no país, sendo reconhecida como soberania constitucional.

2.3. Teoria da Soberania Nacional

Esta Teoria também deixou de aceitar o poder soberano do rei, passando a reconhecer que a soberania provém da vontade da nação.

Conforme Sahid Maluf, esta teoria pertence à Escola clássica da qual Rousseau foi o mais destacado expoente e foi desenvolvida por Esmein, Harior, Paul Duez e outros que sustentaram que “(...) a Nação é a fonte única do poder de soberania. O órgão governamental só o exerce legitimamente mediante o consentimento nacional”.

Verifica-se, portanto, que para esta teoria a soberania é originária da Nação, no sentido estrito de população nacional ou povo nacional.

Acrescente-se ainda que, as características da soberania, no conceito da Escola Clássica Francesa são as seguintes: una, indivisível, inalienável e imprescritível.

UNA: A Soberania é una, porque não existe mais de uma autoridade soberana na mesma área de validez da ordem jurídica.

INDIVISÍVEL: a soberania não se divide apesar de existir a delegação de funções e a repartição de competências pelo poder soberano

INALIENÁVEL: a soberania não pode ser transferida ou alienada a outrem.

IMPRESCRITÍVEL: a soberania é imprescritível porque não existe soberania temporária, ou por prazo determinado.

2.4. Teoria da Soberania do Estado

Esta teoria pertence às escolas alemã e vienense apoiando-se na idéia de que a soberania origina-se do Estado. Sahid Maluf ensina que seu maior expoente foi Jellinek o qual sustentou que “(...) a soberania é a capacidade de autodeterminação do Estado por direito próprio e exclusivo”. Segundo o autor, Jellinek desenvolveu o pensamento de Von Ihering, segundo o qual a Soberania é uma qualidade do Estado.

2.4.1. Escola alemã e austríaca.

Lideradas por Jellinek e Kelsen que defendem a estatalidade integral do direito. Nesse contexto, eles sustentam que a soberania é um direito do Estado, elaborado e promulgado pelo Estado de caráter absoluto e ilimitado, nem mesmo do direito natural. Assim, “toda forma de coação estatal é legítima, porque tende a realizar o direito como expressão da vontade soberana do Estado”.

Em que pese o seu caráter absolutista e totalitário, as Teorias da soberania absoluta do Estado acabaram por influenciar o pensamento político universal, tendo justificado o totalitarismo, especialmente, os Estados nazista e fascista.

2.5. Teoria Negativista da Soberania

Esta teoria também é absolutista, tendo sido formulada por Léon Duguit, desenvolvendo o pensamento de Ludwig Gumplowicz, para os quais a soberania é abstrata, não existe. O que existe é apenas a crença na soberania.

2.6. Teoria Realista ou Institucionalista

Sahid Maluf ensina que, para a teoria realista ou institucionalista “(...) a soberania é originária da Nação (quanto à fonte do poder), mas, juridicamente, do Estado (quanto ao seu exercício)”.

Para esta teoria a Soberania é um poder relativo que se sujeita a limitações.

3. Limitações da Soberania

Segundo Sahid Maluf a soberania é limitada:

a) pelo princípio de direito natural, na medida em que “(...) o Estado é apenas instrumento de coordenação do direito, e porque o direito positivo, que do Estado emana, só encontra legitimidade quando se conforma com as leis eternas e imutáveis da natureza."

b) pelos direitos dos grupos particulares que compõe o Estado;

c) pelos imperativos da coexistência pacífica dos povos na órbita internacional;

Nacionalidade

O direito à nacionalidade é um direito fundamental do homem. Segundo o artigo XV