Sucessão E Fertilização Pós Mortem

ATIVIDADE ESTRUTURADA

Sucessão e Fertilização ‘Post Mortem’

NOVEMBRO, 2014.

Sucessão e Fertilização ‘Post Mortem’

1) Caso prático:

Roberto, casado com Kátia, em 2009 descobriu ser portador de grave forma de câncer. Ao ser informado sobre que uma das consequências do tratamento poderia ser uma possível infertilidade, Roberto, em decisão conjunta com sua esposa, resolve armazenar seu sêmen em clínica de Curitiba para que, recuperando-se, pudesse dar continuidade ao projeto parental sonhado pelo casal. No entanto, Roberto não se recuperou e acabou morrendo no início de 2010. Kátia, certa de que gostaria de ter um filho de seu finado marido procurou a clínica onde o material biológico estava armazenado a fim de realizar procedimento de fertilização ‘in vitro’. Como seu marido não havia autorizado expressamente a realização da fertilização ‘post mortem’, a clínica se negou a realizar o procedimento, respaldada por entendimento do Conselho Federal de Medicina. Kátia, certa de que esse era o desejo de seu marido, propôs ação em face da Clínica para obter a realização do procedimento. Em liminar, foi-lhe assegurada a realização do procedimento e em 22/06/2011 nasceu a filha do casal Luiza Roberta.

2) Perguntas:

2.1) Há legislação específica que regulamente a reprodução humana assistida no Brasil? Qual(is)?

No ordenamento jurídico brasileiro não existe nenhuma normatização específica que regulamente a reprodução humana assistida, ou seja, a procriação da forma não convencional diferente da natural. O Código Civil Brasileiro fala em reprodução humana assistida apenas no art. 1.597 quando trata da presunção de filiação dos filhos concebidos a partir da utilização dessas técnicas.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Esse artigo nada regulamenta de efetivo a respeito da utilização das técnicas de reprodução humana assistida. Assim, diante dessa situação de inexistência de regulamentação legal, restou ao Conselho Federal de Medicina editar resolução que regulou os procedimentos a serem adotados e seguidos pelos médicos ao tratar e utilizar essas técnicas.

O Conselho Federal de Medicina editou uma Resolução CFM de nº 1.957/109, de 1992, adotando Normas Éticas para a utilização das Técnicas de Reprodução Assistida, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos, dispondo que:

“As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham se revelado ineficazes ou consideradas inapropriadas”.

Maria Berenice Dias esclarece que: “O uso das técnicas de reprodução assistida é um direito fundamental, conseqüência do direito ao planejamento familiar que decorre do princípio da liberdade. Impensável cercear este direito pelo advento da morte de quem manifestou a vontade de ter filhos ao se submeter às técnicas de reprodução”.

A medicina avançou, mas o legislador não acompanhou essa transformação, pois no ordenamento jurídico brasileiro não existe uma lei específica que trate do assunto, hoje, tão importante para a sociedade diante do grande número de casais com problemas de infertilidade.

Conforme foi possível observar, o Código Civil Brasileiro apenas abordou a respeito da inseminação artificial homóloga e heteróloga para garantir a presunção dos filhos concebidos pelo casal através destas técnicas de reprodução humana e nada mais.

Dessa forma, faz-se necessário a criação de uma lei que regule as técnicas de reprodução humana assistida, para regulamentar o assunto bem como dirimir quaisquer conflitos decorrentes da utilização das mesmas, principalmente que proteja os filhos concebidos de forma artificial.

A maternidade e a paternidade proveniente a partir dessas técnicas devem respeitar o princípio da autonomia de vontade, protegendo sobremaneira a criança, assegurando-lhe todos os seus direitos fundamentais, como o direito à vida, à dignidade, à saúde e à convivência familiar.

2.2) As técnicas de reprodução humana assistida podem ser realizadas sem anuência do marido? Em caso afirmativo, quais as consequências para a filiação?

Sim. Elas podem ser realizadas sem a anuência do marido, entretanto, trata-se de uma questão que gera muita polêmica, pois traz enormes consequências para a criança.

De acordo com o Código Civil Brasileiro, na inseminação artificial post mortem não cabe a presunção do art. 338, II, para registrar a paternidade da criança gerada através desta técnica, se a criança nascer após os 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte. Superado esse lapso temporal, a única maneira para o reconhecimento é a ação de investigação de paternidade.

Entretanto, o artigo 1.597, inciso III, ao dispor que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo se falecido o marido, assegura a filiação à criança gerada através da realização da inseminação post mortem, independentemente de quando ocorrer o nascimento.

Essa presunção do art. 1.597 do Código Civil diz respeito apenas ao casamento, não abrangendo, portanto, a União Estável. Devendo, nesse caso, o reconhecimento da criança ser realizado através de qualquer das hipóteses legais o reconhecimento de filhos, visto que o art. 1609 do Código Civil dispõe expressamente que o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho.