TIPIFICACAO COMGLOBANTE

Tipicidade Conglobante segundo Eugenio Raúl Zaffaroni

A teoria da tipicidade conglobante do jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, visa explicar a tipicidade (elemento integrante do fato típico) para o direito penal. Essa teoria basicamente entende que o estado não pode considerar como típica uma conduta que é fomentada ou tolerada pelo Estado. Em outras palavras, o que é permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra.

O juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta não pode estar proibido por outra.

Até então a tipicidade era compreendida como: tipicidade formal (descrição legal do fato típico) e tipicidade material (ofensividade da conduta ao bem juridicamente tutelado). Zaffaroni criou o conceito de tipicidade conglobante, sendo entendida como a junção da tipicidade material com a antinormatividade.

Imaginemos um caso hipotético: João Maria Silva Sanches e Diego Francoia, ambos policiais, receberam ordem de seu superior hierárquico para interceptar um caminhão que transportava 100 kg de cocaína. Ao se deslocarem a BR XXX, lograram êxito em vislumbrar o referido caminhão, o qual empreendia alta velocidade. Na tentativa de alcançar os traficantes de droga, imprimiram velocidade de aproximadamente 130 km/h. Entretanto, em uma curva, o policial condutor perdeu o controle da viatura, vindo à mesma a capotar, ocasionando a perda total do veículo.

Diego, durante o capotamento, extraviou o rádio comunicador que pertencia ao Estado. Diante destes fatos foi aberto procedimento disciplinar interno no qual se concluiu pelo arquivamento ante a flagrante ocorrência do estrito cumprimento de um dever legal. Ocorre que o Controle Interno discordou do arquivamento, afirmando que o policial ao ultrapassar o limite da via – 110 km/h – praticou infração disciplinar de descumprimento de leis e regulamentos, no caso o Código de Trânsito, devendo ser punido administrativamente pelo ato, inclusive devendo pagar do próprio bolso os danos sofridos pelo Estado, qual seja: o valor integral da viatura R$ 50.000,00 e o valor do rádio comunicador: R$ 1.000,00. Afirmou ainda este órgão que o êxito da operação policial nunca pode se sobrepor a segurança dos passageiros.

Deixaremos de comentar os fatos sobre o aspecto policial, operacional ou mesmo até do bom senso. Passamos diretamente a uma análise jurídica. O caso cinge-se em se saber se o servidor policial ao conduzir viatura oficial acima do permitido pela via, em perseguição policial, transgride infração disciplinar ou regimento interno de órgão policial.

Os policiais em referência estavam em perseguição policial no momento dos fatos e necessitavam auferir maior velocidade para interceptar o veículo perseguido, ou seja, estavam agindo no estrito cumprimento do dever legal, qual seja, o disposto no artigo 301 do Código de Processo Penal, que assim dispõe: " Qualquer um do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".

Ao pensar o contrário, seria interpretar o estrito cumprimento do dever legal de forma descomprometida com a natureza jurídica do instituto e até mesmo com a ordem jurídica. Explico. O estrito cumprimento de um dever legal não deve ser analisado sob a ótica das excludentes de ilicitude, mas sim da própria tipicidade.

Conforme bem preleciona o penalista argentino Eugenio Raul Zaffaroni – Teoria do Funcionalismo Reducionista- contraria a lógica jurídica o sujeito praticar um ato que é ordenado ou fomentado pelo Estado e ao mesmo tempo este ato ser típico. Não é lógico, por exemplo, um oficial de justiça que recebe uma ordem judicial para arrecadar um bem móvel de terceiro, ter praticado conduta típica de furto, mas não ilícita pelo estrito cumprimento de um dever legal. Não é lógico que o Estado ordene algo com uma mão e com a outra diga que a conduta é típica.

Da mesma forma não é lógico as condutas que o Estado fomenta e incentiva serem tratadas como condutas típicas, por exemplo, o médico que realiza intervenção cirúrgica com fins terapêuticos, para os clássicos, pratica conduta típica de lesão corporal, mas não ilícita porque está no exercício regular de um direito. Isto não é lógico segundo Zaffaroni. Como pode o Estado incentivar, através do direito sanitário, cirurgias com fins terapêuticos e ao mesmo tempo dizer que isto é conduta típica? Por isto, para o direito penal moderno, pós clássico, tipicidade é a soma da tipicidade formal, material e conglobante (sinônimo de antinormatividade), ou seja, para se afirmar que uma conduta é típica, ela deve ter subsunção à lei (tipicidade formal), lesão ao bem jurídico (tipicidade material) e ainda tipicidade conglobante (conduta antinormativa).

Assim, o sujeito que age no estrito cumprimento de um dever legal está cumprindo uma ordem não manifestamente ilegal do Estado e, portanto, sequer é típica sua conduta.

No caso hipotético, é nítido que os policiais estavam no estrito cumprimento de um dever legal, qual seja: prender em flagrante os