Teoria Geral Do Direito

A teoria geral do direito possibilita uma visão ampla sobre uma proposta de estudo, Auxiliando na particularização de conceitos gerais. Ela se relaciona de variadas formas Com a Filosofia do Direito, embora nos últimos anos tenha ganhado autonomia. A Dogmática jurídica diminuiu a criação de regras de direito com base em simples Operações do tipo lógico-dedutivo, pois está se flexibilizando em parâmetros tipológicos Que incluem valores, permitindo maior efetividade na sociedade. A análise dessas Relações tem contribuído para a construção de uma teoria que integralize a teoria do direito e a filosofia jurídica e a fomentação da atividade hermenêutica. Neste contexto, as teorias hermenêuticas do direito têm se mostrado bastante eficazes, justamente porque inclui em seu discurso a influência de elementos valorativos, viabilizando, inclusive, uma reflexão sobre a relação concreta da norma jurídica com sua aplicação na realidade. A disciplina da teoria geral do direito tem objeto, conteúdo e utilidade para fundamentar a análise sobre o fenômeno jurídico da nova hermenêutica e o (neo) constitucionalismo, tendo papel importante na formação do novo jurista, por instruí-lo com conhecimentos suficientes para superar o normativismo dogmático e orientá-lo por um caminho mais adequado. Com efeito, pretende-se demonstrar que a nova hermenêutica é um dos melhores caminhos a ser trilhado pelos juristas para superação de tal paradigma, pois é amparada por valores legítimos de uma sociedade democrática de direito. Para tanto, apresenta-se a noção de positivismo e seu modelo de superação, o pós-positivismo, onde os princípios passam a ser tratados como direito, viabilizando a introdução de valores no ordenamento jurídico e a resolução dos casos de forma mais justa. Na seqüência, é exposto que a hermenêutica jurídica está em crise diante dos insuficientes meios para enfrentá-la, sendo a nova hermenêutica e a constitucionalização do direito o caminho para superação dos problemas, tendo na Constituição um norte para interpretação do sistema jurídico, pois é amparada por princípios arraigados de carga axiológica. Por fim, é apresentada a distinção entre a velha e a nova hermenêutica, demonstrando-se que é através dos princípios que se poderá encontrar uma solução constitucionalmente adequada para o problema, além de viabilizar uma melhor atuação do Direito, e, ao final, a constitucionalização do direito, que é justamente o processo e o resultado da transformação do Direito como um todo

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INTRODUÇÃO

O presente estudo pretende revisitar alguns dos temas mais importantes da teoria geral do direito e da hermenêutica jurídica, com o objetivo de instigar a reflexão sobre a evolução do Direito, a fim de constatar o atual estágio do Direito e o seu direcionamento para o futuro. Para tanto, no primeiro tópico são expostas as discussões voltadas à teoria geral do direito, abordando-se sua natureza jurídica; relação com a filosofia do direito e a dogmática jurídica; objetivo, conteúdo e utilidade, e, por fim, é apontado seu papel na formação no novo jurista. No segundo tópico, se fez necessária uma abordagem sobre o positivismo, tendo-se como norte as lições de Norberto Bobbio e Hans Kelsen, para, na seqüência, no terceiro, tópico, ser exposta a noção de pós-positivismo. No quarto tópico. adentra-se à concepção da nova hermenêutica e a da constitucionalização do Direito, apontando-se ao final a conclusão do trabalho, que, espera-se, contribua para fomentar a discussão sobre o tema, tão importante para que os novos rumos do Direito sejam construídos não por acaso, mas de forma sólida e bem fundamentada.

1. TEORIA GERAL DO DIREITO

Natureza jurídica da teoria geral do direito A teoria geral do direito fornece uma visão do todo. Evita a fragmentação do conhecimento e possibilita uma visão mais ampla e certamente menos parcial e imitada sobre uma proposta de estudo. Com efeito, antes de adentrar na temática enunciada, interessa apresentar qual a posição adotada em relação à concepção acerca da teoria geral do direito. Conforme Antônio Luís Machado Neto, a referida disciplina é de indiscutível natureza epistemológica[1], o que não significa afirmar que esta posição seja unânime, pois existem vozes abalizadas em sentido contrário, a exemplo de Jean-Louis Bergel[2]. Machado Neto demonstra que a teoria geral do direito é uma enciclopédia de conhecimentos científicos, sendo seu conteúdo sociológico, histórico e filosófico jurídico, o que, para ele, confirma que ela não é uma ciência, por lhe faltar uma unidade de objeto, embora contenha os conhecimentos daquelas três ordens científicas. Mas, 5549então, questiona o próprio jurista, porque a teoria geral do direito é uma disciplina epistemológica? Para elucidar a questão é importante apresentar sua concepção de epistemologia: Se por epistemologia se entende – o que sua etimologia grega parece ratificar plenamente – uma teoria da ciência, isto é, a parte da filosofia que tem por objeto o estudo dos pressupostos do saber científico em geral e de cada ciência em particular – que esse é o sentido mais próprio e atual do termo e não o que o apresentava como sinônimo de gnosiologia, noética ou teoria geral do conhecimento. [3] (g.n.) Argumentando mais detalhadamente sobre sua concepção, o supracitado autor chega a duas importantes conclusões: a primeira de que “tratar de direito é fazer ciência jurídica, dogmática ou jurisprudência, mas tratar da ciência do direito, ainda que para o mister elementar de defini-la, é fazer epistemologia”[4], e, a segunda de que “a tarefa de definir e precisar os conceitos fundamentais do direito, de que o jurista se há de utilizar para a elaboração da ciência jurídica, também essa é uma temática epistemológica”[5], sendo esse estudo conhecido, pois, sob a rubrica de teoria geral do direito. Como visto, é epistemológica porque seu campo de atuação é genérico[6] e consiste em particularizar os conceitos gerais. Seu estudo é sobre os pressupostos da ciência jurídica, não pertencendo especificamente a qualquer dos ramos do direito, pois utilizados por todos como um dado prévio. No confronto quanto à natureza da teoria geral do direito, se é uma ciência ou epistemologia, Machado Neto é contundente em defender a segunda opção, pois, além do que já foi exposto, frisa que ela deve ser entendida “como teoria filosófica da ciência jurídica – teoria fundamental do direito, como prefere Luís Recaséns Siches”[7], o que não significa dizer que a epistemologia jurídica esgota a imensidão da filosofia, mas, sim, que é parte desse estudo especialmente voltada