Tributário - Pagamento Indevido

PAGAMENTO INDEVIDO

Pagamento indevido é o indébito (in = não; débito = devido), que gera direito à restituição.

Fundamento do direito à repetição do débito -> princípio da vedação ao enriquecimento ilícito.

Pagamento indevido gera direito a RESTITUIÇÃO (art. 165/169).

Espécies de restituição:

• Administrativa: Esta é a que dá ensejo à ação anulatória do art. 169.

• Judicial: Ação de repetição ou restituição do indébito (ação não exacional).

Obs: Ação anulatória do art. 169 ≠ ação anulatória do art. 38 da LEF (não confundir!).

Obs2: Nenhuma das duas ações anteriores se confunde com a ação de repetição do indébito.

Pagamento indevido decorre de valores recolhidos indevidamente ao fisco, sem que houvesse obrigação legal de fazê-lo.

Art. 165 – Crítica à expressão “total ou parcial”, pois a restituição sempre tem que ser total.

DIREITO À RESTITUIÇÃO

HIPÓTESES:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; -> art. 168, I

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; -> art. 168, I

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. -> art. 168, II

PRAZOS EXTINTIVOS:

- Para a ação judicial de repetição de indébito: 5 anos, conforme art. 168;

- Para a ação judicial anulatória do art. 169: 2 anos, conforme art. 169.

Não há necessidade de prova do erro no pagamento para que haja o direito à restituição. Basta evidenciar-se o pagamento em si e a inexistência da obrigação em fazê-lo.

Com o advento da LC 118/2005, ações relativas a restituição ou compensação só alcançam indébitos relativos a fatos geradores ocorridos nos últimos cinco anos.

TRIBUTOS INDIRETOS E RESTITUIÇÃO:

Tributos indiretos: São aqueles que comportam transferência do encargo financeiro.

Contribuinte de direito: sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com o fato gerador