Ética Moral E Profissional

Dos Deveres e prerrogativas da advocacia

5.1. Prerrogativas da Advocacia.

Nesta aula, devem-se estudar com cautela os art. 6º e 7º do EOAB.O art. 6º,EOAB menciona a ausência de hierarquia e

subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério público. Bem como as autoridades, servidores

públicos e serventuários da justiça. O artigo 7º, EOAB apresenta um rol de direitos e prerrogativas.

Argumenta Paulo Lôbo (2008) que o art. 6º proclama a ausência de hierarquia entre os profissionais do direito que têm a

mesma formação (bacharéis em direito). Logo, devem atuar em nível de igualdade no desempenho de seus distintos

misteres.

O artigo 7º, EOAB apresenta um rol de direitos e prerrogativas. O que significa o termo prerrogativa? Prerrogativa

profissional significa direito exclusivo e indispensável ao exercício de determinada profissão.

Há diferença entre privilégios e prerrogativas? Privilégios: regalias legais concedidas pelo direito. Prerrogativas: direito

exclusivo e indispensável ao exercício de determinada profissão.

De quem é a competência para conhecer fato que possa causar violação de direitos e prerrogativas do advogado? Quais as

medidas tomadas após o conhecimento da violação?

Compete ao Conselho Federal, do Conselho Seccional ou da Subseção. As providências devem ser judiciais e extrajudiciais

cabíveis para prevenir ou restaurar o império do Estatuto, em sua plenitude, inclusive, mediante representação

administrativa.

Art. 7º, inciso I, EOAB (c/c art. 5º, XIII, CR/88) menciona a liberdade do exercício profissional que no caso da advocacia é

plena e condicionada (inscrição suplementar). Em que consiste dizer ser a liberdade de exercício profissional do advogado

um poder/dever? Trata-se de um poder/dever pelo fato de o art. 4º do CED estipular que o advogado deve zelar por sua

liberdade e independência profissional, mesmo que esteja vinculado ao cliente.

Art. 7º, II, EOAB: a Lei 11.767 alterou o art. 7º, inciso II do Estatuto e inseriu os parágrafos 6º e 7º no referido artigo, para

dispor sobre: o direito à inviolabilidade do local e instrumentos de trabalho do advogado. Inviolabilidade? O que significa?

Inviolabilidade é espécie do gênero imunidade e significa que certas pessoas não podem ser processadas criminalmente.

Pessoas, documentos e lugares inacessíveis.

Antiga redação do inciso II do art. 7º observava a seguinte regra: “II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do

sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência

e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca e apreensão determinada por magistrado e

acompanhada de representante da OAB.” Esta parte final foi afastada pelo STF no julgamento da ADI 1.127-8.

ADI 1.127-8, Informativo 427:

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“No que tange ao inciso II do art. 7º da lei ("Art. 7º São direitos do advogado:.(...) julgou-se improcedente o pedido,

explicitando-se que o âmbito material da inviolabilidade não elide o art. 5º, XII, da CF e que a exigência do

acompanhamento da diligência ficará suplantada, não gerando ilicitude da prova resultante da apreensão, a partir do

momento em que a OAB, instada em caráter confidencial e cientificada com as cautelas próprias, deixar de indicar o

representante”. Brasília, 15 a 19 de maio de 2006 - Nº 427.

A nova redação do inciso II do art. 7º estabelece: II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de

seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao

exercício da advocacia; (Alterado pela Lei 11.767 de 04 de agosto de 2008.)

A referida lei 11.767/2008 nasceu do Projeto de lei da Câmara nº 36, de 2006 (nº 5.245, de 2005, na Câmara dos

Deputados), da lavra do Deputado Michel Temer, dispondo sobre o direito à inviolabilidade do local de trabalho do

advogado, institui hipóteses de quebra desse direito e dá outras providências. O projeto visava impedir a possível conduta

ilícita do Advogado, sem violar a inviolabilidade do local de trabalho com o que se preserva os direitos do cidadão que confia

no Advogado.

Como fica a inviolabilidade do Advogado? A inviolabilidade do advogado está expressa no art. 2º, § 3º; art. 7º, inciso II e XIX;

§§ 2º e 3º do EOAB. Significa imunidade profissional, por manifestações e palavras; proteção do sigilo profissional; proteção

dos meios de trabalho, incluindo local.

Essa proteção diz respeito e reflete a inviolabilidade prevista no art. 133 da CF, que confere inviolabilidade ao advogado no

exercício da profissão, sendo esta fundamental para a garantia do sigilo profissional e, consequentemente, a garantia da

ampla defesa (SOUZA; COLNAGO, 2010, p. 33).

O art. 133, CRFB estabelece que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e

manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Devemos, portanto cumular o inciso em comento com os

parágrafos 6º e 7º, acrescentados pela lei 11.767/2008, porque verificamos neles a única hipótese em que será possível a

quebra da referida inviolabilidade, qual seja, a hipótese de advogado formalmente investigado pela prática de crime.

Requisitos:

1. Advogado formalmente investigado por prática de crime;

2. Competência exclusiva da autoridade judiciária em decisão motivada;

3. Mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado;

4. A presença de representante da OAB.

Pode apreender documentos dos clientes do advogado? O § 7o ressalva o teor do § 6o deste artigo quando menciona que a

busca e apreensão não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como

seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade. Documentos de

clientes do advogado são alcançados quando estiver na qualidade de partícipe ou coautor pela prática do mesmo crime que

deu causa à quebra da inviolabilidade. Por quê? Porque há o dever de sigilo profissional:

1. art. 154, CP;

2. art. 25 e 26 do CED;

3. O Juiz encaminhará ofício confidencial ao Presidente do Conselho Seccional ou Subseção;

4. A apreensão deverá ater-se exclusivamente às coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, ou para fins

criminosos;

O que podemos entender por instrumentos de trabalho? São instrumentos de trabalho do advogado, insuscetíveis de

apreensão, os bens móveis ou intelectuais utilizados no exercício da advocacia, especialmente seus computadores,

telefones, arquivos impressos e digitais, bancos de dados, livros e anotação de qualquer espécie, bem como documentos,

objetos de mídias de som e imagem, recebidos de clientes ou terceiros (LÔBO, 2009, p.63)

O art. 7º, III, EOAB, menciona que o advogado poderá comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo

sem procuração, ainda que considerados incomunicáveis. Ressalte-se que o descumprimento da regra importará em crime

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de abuso de autoridade – Lei 4898/65, art. 3º, alínea f ( c/c art. 5º, LXIII, CR/88). É interessante destacar que a

incomunicabilidade do indiciado só poderá ser decretada por juiz de direito e, mesmo incomunicável, poderá conversar com

seu advogado, contra quem jamais prevalecerá a incomunicabilidade. Temos que vincular este direito ao conteúdo

expresso no art. 2°, parágrafo único, II do CED. A tutela do sigilo assegura o direito de o Advogado de comunicar-se pessoal

e reservadamente com cliente preso, sem qualquer interferência ( LÔBO, 2009, p. 64).

Esse direito não se limita às hipóteses de clientes presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares,

ainda que considerados incomunicáveis, alcançando toda e qualquer situação, uma vez ser a comunicação pessoal e

reservada indispensável para o exercício do serviço público prestado pelo advogado ao cidadão, cuja função social é

legalmente reconhecida (SOUZA; COLNAGO, 2010, p. 33).

O art. 7º, IV e § 3º EOAB observa a prerrogativa que envolve a prisão do advogado. A prisão em flagrante do advogado, por

motivo de exercício profissional, só deverá ocorrer em hipótese de crime inafiançável, em nome da liberdade profissional e

integridade física. O STF decidiu pela constitucionalidade do inciso, com a ressalva da validade da prisão caso a OAB não

envie em tempo hábil, um representante. Nesta hipótese, cabe à autoridade competente, a prova da comunicação expressa

da prisão à OAB. Na hipótese o Presidente da Seccional ou subseção integra a defesa no processo ou inquérito - art. 16,

RGOAB.

O art. 7º, V, EOAB menciona a hipótese de uma eventual prisão do advogado por prática de crimes. Assim, ficará em Sala de

Estado Maior ou prisão domiciliar até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Atenção! Em todas as

hipóteses em que o advogado deva ser preso, pelo cometimento de crimes comuns, inclusive aqueles não relacionados ao

exercício da profissão. É firme a jurisprudência do STF no sentido de que há de ser deferida a prisão domiciliar aos

advogados onde não exista na localidade sala com características daquela prevista no art. 7º, inciso V, da lei 8.906/94 (

LÔBO, 2009, p. 68.) O STF declarou a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB” constante no

dispositivo supra ( ADI 1.127- 8, STF, maio de 2006).

Informativo 596 do STF:

(...) A Min. Cármen Lúcia, relatora, julgou procedentes as reclamações, para assegurar o cumprimento da norma prevista no

art. 7º, V, da Lei 8.906/94 tal como interpretada pelo Supremo, devendo ser os reclamantes transferidos para uma sala de

Estado-maior ou, na ausência dela, para a prisão domiciliar, até o trânsito em julgado da ação penal. Considerou que um dos

advogados estaria preso numa cela especial do Centro de Operações Especiais da Capital, no Paraná, a qual, não obstante

dotada de condições dignas, não constituiria uma sala com características e finalidades estabelecidas expressamente pela

legislação vigente e acentuadas pela jurisprudência deste Tribunal. (...) Acrescentou que, segundo decidido naquela

reclamação, a distinção que se deveria fazer é que, enquanto uma cela teria como finalidade típica o aprisionamento de

alguém — e, por isso, de regra conteria grades —, uma sala apenas ocasionalmente seria destinada para esse fim. Além

disso, o local deveria oferecer “instalações e comodidades condignas”, isto é, condições adequadas de higiene e segurança.

Brasília, 16 a 20 de agosto de 2010 - Nº 596.

Art. 7º, VI, alíneas a-d, EOAB: Direito ao ingresso em órgãos judiciários e locais públicos - “Livre acesso” aos locais onde o

advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional.

1. Salas de sessões dos tribunais;

2. Salas de audiências judiciais;

3. Cartórios, delegacias e prisões;

4. Reunião ou assembleia (procuração com poderes especiais);

Art. 7º, VII e VIII, EOAB: reforçam a independência do advogado e a inexistência de vínculo hierárquico, desde que

observadas as regras legais e éticas de convivência profissional reciprocamente respeitosa.

1. Permanecer sentado ou em pé;

2. Dirigir-se diretamente a magistrados.

ATENÇÃO!

O inciso IX foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento das ADI 1.127-8 e 1.105-7 (26-05-2006) sob o argumento

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de que iniciado o julgamento pela manifestação do voto do relator, não poderá ser interrompido;

Informativo 427, STF:

“Quanto ao inciso IX do art. 7º da lei (...), julgou-se procedente, por maioria, o pedido, por se entender que o procedimento

previsto afronta os princípios do contraditório, que se estabelece entre as partes e não entre estas e o magistrado, e do

devido processo legal. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que o julgavam

improcedente”.

Art. 7º, X, EOAB: ressalta o uso palavra oral para esclarecimentos e reclamações – a intervenção extraordinária (dever de

diligência).

1. Usar a palavra pela ordem;

2. Replicar.

Art. 7º, XI e XII, EOAB: observa o direito à reclamação e a ausência de forma específica para seu exercício profissional,

podendo fazê-lo sentado ou em pé. Em juízo, tribunal, órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou Poder

Judiciário.

Art. 7º, XIII ao XV, EOAB: apresenta a prerrogativa do acesso aos autos de processos judiciais ou administrativos findos ou

em andamento.

1. Direito de vista (pressupõe procuração)

2. Direito de exame (prerrogativa de todos os advogados)

3. Direito de retirada de autos findos

O que significa direito de vista? O advogado tem direito de vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer

natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais. Trata-se da abertura de uma

oportunidade ativa para que a parte se manifeste no processo, tomando conhecimento, pedindo, impugnando etc (SOUZA;

COLNAGO, 2010, p. 36). O que significa direito de examinar? Entende-se por exame dos autos, o direito irrestrito do

advogado, mesmo sem procuração, salvo as exceções previstas em lei, nos art. 155, CPC, incisos I e II que tramitam em

segredo de justiça, veja abaixo o § 1º do art. 7°. Importa acrescentar a estes incisos o teor do art. 40 do CPC que assevera

que é direito do Advogado o exame doa autos em cartório ou secretaria, bem como requerer vista, como procurador, pelo

prazo legal.

O art. 7º, XVII e § 5º, EOAB tratam do desagravo público. Ser desagravado quando ofendido no exercício da profissão ( c/c

art. 18 do RGOAB). O desagravo público é o procedimento formal com o objetivo de registrar o repúdio coletivo ao ofensor.

O desagravo não depende nem é prejudicado por processo criminal que o advogado ofendido ajuíze contra o ofensor. E,

neste ponto, o art. 18, RGOAB, menciona que o inscrito na OAB, quando ofendido comprovadamente em razão do exercício

profissional ou de cargo ou função da OAB, tem direito ao desagravo público promovido pelo Conselho competente, de

ofício, a seu pedido ou de qualquer pessoa. No art. 19, do RGOAB, observa-se que compete ao Conselho Federal promover

o desagravo público de Conselheiro Federal ou de Presidente de Conselho Seccional, quando ofendidos no exercício das

atribuições de seus cargos e ainda quando a ofensa a advogado se revestir de relevância e grave violação às prerrogativas

profissionais, com repercussão nacional. Acrescenta, ainda, que Conselho Federal, observado o procedimento previsto no

art. 18, indica seus representantes para a sessão pública de desagravo, na sede do Conselho Seccional, salvo no caso de

ofensa a Conselheiro Federal. Quando a ofensa for proferida contra Conselheiro Federal

Art. 7º, XIX, EOAB observa uma interessante a prerrogativa do advogado: a de recusar-se a depor como testemunha, por

razões de sigilo profissional (art. 25 e 26 do CED). Trata-se de um direito-dever sobre fatos conhecidos em razão da

profissão de advogado. Todavia, inexiste tal direito em relação a fatos notórios, fatos de conhecimento público, fatos

provados em juízo e a documentos autênticos ou autenticados. Revelar sigilo configura infração disciplinar punível com

censura (art. 36, I, EOAB e crime punível com detenção) e crime na forma do art. 154, CP.

Há uma exceção! Veja o art. 25, CED, a saber:

1. Estado de necessidade para defesa da dignidade do advogado;

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2. Direitos legítimos do próprio advogado;

3. Para conjurar perigo atual ou iminente contra si ou outrem.

Art. 7º, XX, EOAB menciona que o advogado poderá retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão após 30

minutos de espera, desde que a autoridade não tenha comparecido. Ressalte-se que esta prerrogativa exige que se

configure hipótese de ausência efetiva do juiz. Não se aplica a regra quando o juiz estiver presente e o retardamento se der

em virtude de atrasos ou prolongamentos de audiências imediatamente anteriores (LÔBO, 2009.)

Art. 7º, § 2º, EOAB estabelece que o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação puníveis

qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções

disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. Avulta mencionar que não temos mais imunidade para o crime de

desacato e que calúnia nunca pertenceu a este rol.

Informativo 427, STF

“Em relação ao § 2º do art. 7º da lei (...), julgou-se, procedente, em parte o pedido, vencidos os Ministros Marco Aurélio e

Ricardo Lewandowski, para excluir o termo "desacato", ao fundamento de que tal previsão cria situação de desigualdade

entre o juiz e o advogado, retirando do primeiro a autoridade necessária à condução do processo”.