A Inconstitucionalidade Do Artigo 26 Do código De Processo Penal

Inconstitucionalidade do Artigo 21 código de processo penal

O Art. 5º da Constituição Federal prevê que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, isso significa dizer que devemos tratar a pobres, ricos, negros, brancos, todas as pessoas da mesma maneira, sem distinção e igualdade deverá ser capaz de garantir o tratamento igualitário dos indiciados, que vez ou outra são tratados como se culpados fossem. A desculpa de possíveis repercussões negativas nas investigações não é desculpa para diferença de tratamento, pois se a idéia é proteger os inquéritos e as provas produzidas, devemos criar outros mecanismos de controle, que não a incomunicabilidade do indiciado. Para exemplificarmos a inconstitucionalidade do artigo em discussão, citaremos o art. 136 § 3o da CF, que proíbe expressamente a incomunicabilidade do preso.

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

§ 3º Na vigência do estado de defesa:

IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.

O Brasil como um país democrático de direito, têm positivado em sua constituição a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, e ainda o respeito à dignidade da pessoa humana, portanto não pode conviver com o despropósito previsto no artigo 21 do Código de processo penal, in verbis:

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.”

Parágrafo único. “A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963).

Ainda de acordo com a constituição cidadã, em seus incisos LXII e LXIII, os quais prevêem que, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada e também que o preso será informado de seus direitos, entre os quais, o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado, nos deixa claro que a pessoa do indiciado, como a de qualquer outra pessoa deverá ser sempre protegida.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Antes da reforma do parágrafo único do artigo 21 do CPP, a incomunicabilidade atingia até mesmo a pessoa do advogado, prejudicando a defesa e o contraditório, porém após a alteração da redação do parágrafo único, determinando-se o respeito ao disposto no art. 89, III do Estatuto da ordem dos advogados do Brasil (lei 4.215, de 27 de Abril de 1965) não se admitiu a incomunicabilidade do preso com o defensor. Ninguém poderá ser considerado culpado sem sentença condenatória transitada em julgado.

Com a incomunicabilidade estamos punindo o indiciado, sem sequer, sabermos se ele é realmente o culpado e ainda que fosse considerado culpado, após o transito em julgado de sentença condenatória, deveríamos tratá-lo com o devido respeito digno de qualquer ser humano.

Verifica-se a urgente necessidade de alteração do artigo 21 do CPP, devido sua ineficiência, tendo em vista que o principal objetivo, qual seja a total separação do indiciado com o mundo exterior, não é efetivada na prática, pois, o mesmo terá contato com seu advogado, de forma a não dificultar a defesa e a garantia constitucional ao contraditório, logo, a medida não traz nenhum benefício eficaz às investigações. A incomunicabilidade do indiciado é uma afronta ao principio da dignidade da pessoa humana e contrário ao Estado democrático de direito. Não há a menor razoabilidade nessa medida, que fere o Estado democrático de direito e não deixa de ser uma ofensa a presunção de inocência prevista no art. 5º, LXII da CF.

Permitindo que tal norma continue ativa no código de processo penal, estamos permitindo que o princípio norteador da modernidade “a igualdade de todos sem distinção de qualquer natureza”, não passe de palavras escritas na constituição, que demonstre uma representação da linguagem falada por meio de signos gráficos, porém que não produzir um efeito real não atinge aos mais necessitados do amparo judicial.

A interpretação mais adequada a ser dada ao artigo 21 do código de processo penal, será aquela que levará em consideração a intenção da Constituição cidadã, que valoriza a dignidade da pessoa humana e prevê princípios norteadores da aplicação do direito, tendo sempre em vista a razoabilidade, a proporcionalidade, a igualdade, a liberdade, a dignidade da pessoa humana, o contraditório, a ampla defesa dentre outros, afinal os princípios funcionam também como fonte de legitimação do direito, norteando o magistrado a aplicação mais justa do direito.

Antônio Scarance nos ensina que:

A cada dia que passa, acentua-se a ligação entre constituição e processo, pelos estudos dos institutos processuais, não mais acolhida no sistema fechado do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: É esse o caminho, já ensinava LIEBMAN, que transformara o processo de simples instrumento de justiça em garantia da liberdade...” “Hoje tende por quase toda a parte ver-se a constituição verdadeiras normas jurídicas, que proíbem a lei ordinária, sob pena de inconstitucionalidade material,