A natureza jurídica do embargo

Introdução

I - Natureza jurídica dos embargos.

II - Objeto da Cognição nos Embargos.

III - Exigência da Penhora para a propositura dos Embargos -

Direito comparado.

IV - Efeito Suspensivo dos Embargos do Devedor - Solução no Direito Uruguaio.

V - A sentença nos embargos à execução . Limites da preclusão nos embargos decorrente da não interposição dos embargos. A preclusão pro iudicato.

CONCLUSÃO

INTRODUÇÃO [1]

O Estado com sua atividade jurisdicional substitutiva dos atos dos particulares tem, através do processo de execução, o meio pelo qual faz com que se concretize a realização do direito, entregando, efetivamente, o que a cada um pertence. Este direito pode ter sido convencionado e exteriorizado pelas partes através de um título executivo extrajudicial ou então reconhecido, ditado, regulado e criado pelo Juiz/Estado, através de um processo de conhecimento, que denominam de título executivo judicial. Tanto um quanto a outra espécie de título executivo , devidamente formalizado, que preencham os requisitos do art. 586 do Código de Processo Civil ( liquidez, certeza e exigibilidade ), podem suportar a um processo executivo e conseqüentemente a uma execução forçada.

O primeiro, é o resultado de uma relação jurídica processual triangular entre exeqüente, juiz, executado, como os demais tipos de processo, que só tem existência, após a citação. A segunda, é o resultado concreto da agressão pelo Juiz/Estado ao patrimônio do executado.

Não sendo possível a defesa direta do processo executivo ou da execução forçada, e, havendo casos que se faz necessário discutir o título executivo ou os atos executórios do processo de execução , foi criado os embargos do devedor que é um processo especial de conhecimento incidental ao processo de execução.

Os embargos do devedor é o meio que dispõe o executado a defender-se de um Processo Executivo, quer seja insurgindo contra o título, fatos ou atos jurídicos supervenientes a sua constituição ou de atos e fatos praticados no correr da Execução Forçada.

O objetivo do trabalho é focalizar alguns aspectos importantes que envolvem o tema , estudando-os e analisando-os , de forma sucinta e em consonância com as tendências doutrinárias relacionadas com o mesmo, e com as orientações da Cátedra.

I - Natureza jurídica dos embargos .

A palavra tem origem incerta, tal oriunda do antigo Celta e é sinônima de oposição, embaraço, impedimento. Não tem natureza contestatória. Não se contesta direitos pelos embargos; propõe-se ação de conhecimento incidental, de âmbito restrito, contra título judicial ou extrajudicial, visando desconstituí-lo, no todo ou em parte ou extinguir o próprio processo executivo.[2] O ataque não é contra a execução em si mesma e, sim, contra o título que lhe serve de fundamento.

Moacyr Amaral Santos, citado por Haroldo Pabst[3] , acompanhando Liebman, Pontes de Miranda, Amilcar de Castro , José Frederico Marques, dentre outros, conclui que “conforme a doutrina dominante, portanto, a defesa do executado, feita através de embargos, é ação pela qual ele formula uma pretensão consistente na anulação do processo de execução ou no desfazimento da eficácia do título executório ”. Conclui ainda que “ assim, os embargos, como ação que são, dão lugar a uma nova relação processual, a um novo processo, em que o embargante funciona como autor e o exeqüente, isto é, o embargado, funciona como réu.”

Os embargos do devedor, diante da sistemática do Código de Processo Civil, são uma ação incidental, autônoma na qual o embargante oferece resistência à execução, seja atacando a sua admissibilidade ( embargos relativos à matéria processual e às condições da ação ) ou à própria obrigação ( embargos ao mérito)[4].

II - Objeto da Cognição nos Embargos

Destina-se o processo de conhecimento a conferir certeza à posição das partes no conflito de interesses, objetivando resolver a lide de forma completa e definitiva. Para tal finalidade , é exigência maior um campo ilimitado de investigação , atribuindo ao juiz grandes poderes instrutórios para que seja concretizada a indiscutibilidade do futuro resultado, decorrente da eficácia da coisa julgada.

No entender de Chiovenda[5], a cognição pode ser ordinária, ou seja, plena e completa, quando o juiz examina a fundo todas as razões das partes, isto é, todas as condições para a existência do direito e da ação e de todas as exceções do réu.

Paralelamente, existe a cognição sumária, não exaustiva e parcial com a conseqüência de que, no entender de Fairén Guillén , não se exaurindo a cognição, a coisa julgada tampouco poderá se ostentar completa.

A sumarização do conhecimento é antiga. Inspirava a atividade do pretor romano. Mais adiante, no medievo, as dificuldades do processo dito comum emprestaram-lhe renovado vigor.

O provimento de cognição sumária deixa uma parte intocada pela limitação que pode ser suscitada, posteriormente,