ASSÉDIO SEXUAL

ASSÉDIO SEXUAL

Assédio sexual

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. (VETADO)

§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

A Lei 12.015/2009 apenas incluiu o § 2º no artigo em evidência, trazendo uma causa especial de aumento de pena quando a vítima é menor de idade.

4.1 Objetos jurídico e material

O tipo em foco tem como objeto jurídico a liberdade sexual, e como objeto material a pessoa (homem ou mulher) contra qual é dirigida a conduta tipificada.

4.2 Sujeitos ativo e passivo

Trata-se de crime próprio, pois somente pode ser praticado (sujeito ativo) por pessoa que está na condição de superior hierárquico da vítima ou que tem ascendência sobre esta, em ambos os casos inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. “O sujeito passivo também é próprio, exigindo o tipo uma condição especial sua, qual seja, ser subalterno do autor" (CUNHA, 2010, v. 3, p. 254).

4.3 Tipo objetivo

O núcleo do tipo é o verbo constranger, que possui significado diferente do mesmo vocábulo utilizado para tipificação do crime de estupro. Para efeitos de assédio sexual, constranger significa embaraçar, perseguir com propostas, importunar etc; pois não é meio executório de tal delito violência ou grave ameaça. Não configura o constrangimento proscrito pequenos gracejos ou mesmo convites inoportunos, mas de reduzidíssima ofensividade.

Em sentido similar, o pensamento de Pierangeli e Souza (2010, p. 47):

Indispensável, pois, que o constrangimento objetive uma vantagem ou favorecimento sexual, mas esses favores luxuriosos devem constituir algo de significação, de satisfação da libido. Caso contrário, estar-se-á sancionando a solicitação de afeto ou de companhia, o que seria uma aberração legislativa.

Que não se veja o delito de assédio sexual em um convite para um jantar, para um baile, para assistir a uma peça teatral, na entrega de um ramalhete de flores, e outros mimos e presentes, ainda que possa estar na mente de quem fez o convite um relacionamento mais íntimo.

Sem imposição ou intimidação, o delito não se integra, porque não há constrangimento, nem ameaça. Indispensável, pois, que se coloque a vítima em uma situação gravemente intimidadora, hostil ou humilhante.

Para melhor aclarar a noção de assédio sexual, veja-se a definição dada pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) ao mesmo[10]:

Atos, insinuações, contatos físicos forçados, convites impertinentes, desde que apresentem uma das características a seguir: a) ser uma condição clara para manter o emprego; b) influir nas promoções da carreira do assediado; c) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima.

Entendemos que não podem funcionar como meio executório do assédio sexual a violência ou grave ameaça, pois se utilizados tais meios ocorrerá estupro, tentado ou consumado, conforme o caso[11]. Pode haver ameaça objetivando o contato sexual, porém esta não poderá ser qualificada como “grave”.

A séria importunação deve ocorrer mediante abuso da condição superior (por hierarquia ou ascendência) do sujeito ativo em face da vítima, levando em conta relações de trabalho. Desse modo, o assédio levado a efeito por pessoa que ocupa posto laboral similar ou inferior ao da vítima não leva à caracterização do delito.

A condição de superior hierárquico prevista no tipo somente é possível no âmbito da Administração Pública, segundo posição doutrinária predominante. A ascendência tem relação com a superioridade exercida nas relações privadas de trabalho. Nesse andar Nucci (2006, p. 828) propõe a seguinte delimitação:

Superior hierárquico: trata-se de expressão utilizada para designar o funcionário possuidor de maior autoridade na estrutura administrativa pública, civil ou militar, que possui poder de mando sobre os outros. Não se admite, nesse contexto, a relação de subordinação existente na esfera civil.

[…]

Ascendência: significa superioridade ou preponderância. No caso presente, refere-se ao maior poder de mando, que possui um indivíduo, na relação de emprego, com relação a outro. Liga-se ao setor privado, podendo tratar-se tanto do dono da empresa, quanto do gerente ou outro chefe, também empregado.

Para ocorrer o assédio sexual incriminado, deve a condição de superior do agente ser determinante para a importunação da vítima. Isso se extrai com clareza da expressão “prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função” contida na Lei. Emprego consiste em relação trabalhista privada não eventual; cargo diz respeito ao posto criado dentro da estrutura da Administração Pública; e função consiste no conjunto de atribuições inerentes ao serviço público, não correspondentes a um cargo ou emprego[12].

Afirmam Mirabete e Fabbrini (2008, v. 2, p. 422) o seguinte:

Para que haja o crime, é indispensável que o sujeito ativo se prevaleça de sua condição de superioridade, de sua relação de mando no trabalho público ou particular e que exista o temor por parte da vítima de que venha a ser demitida, que não consiga obter promoção ou outro emprego etc. pela conduta expressa ou implícita do agente.

É indispensável também para a configuração do delito que o sujeito ativo se prevaleça de sua condição de superioridade, de sua relação de mando no trabalho público ou particular.

Assim, pode ocorrer uma grave importunação por parte do superior em relação ao subalterno sem que isso caracterize assédio sexual, se tal importunação, mesmo tendo ocorrido no ambiente de trabalho, não tiver vinculação com as relações laborais. Por exemplo: se o chefe