Aviso Prévio - Resenha

RESENHA - AVISO PRÉVIO - DIREITO DO TRABALHO II – GIULIA LEMOS

1 - INTRODUÇÃO

Embora esse instituto já esteja previsto na CLT desde a sua promulgação, o aviso prévio voltou ao cenário jurídico em razão da recente edição da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, regulamentando, após 23 anos, o art. 7º, inciso XXI, da Constituição da República - CR. O dispositivo constitucional, ao enumerar os direitos fundamentais dos trabalhadores, impôs ao legislador ordinário a regulamentação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Não obstante a imposição, o legislador pátrio passou todos estes anos omitindo-se em relação ao tema, deixando de analisar diversos projetos de lei, como o de nº 112/09, de autoria do Senador Paulo Paim. Esta omissão foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - STF nas decisões dos Mandados de Injunção 369 e 695, com comunicação ao Congresso Nacional. Essas decisões não sensibilizaram os congressistas que só regulamentaram o dispositivo constitucional a partir do momento que o Supremo, em nova decisão, não via outro caminho senão o de definir a proporcionalidade do período de aviso prévio.

Talvez pela aprovação no afogadilho, a Lei 12.506/2011 apresenta inúmeras omissões, ao alterar o período de aviso prévio de que trata o art. 487 da CLT. Nesse contexto, procurar-se-á no presente trabalho fazer uma retrospectiva do aviso prévio, expondo as diferentes abordagens legislativas ao longo do tempo, as peculiaridades relativas às discussões travadas entre os doutrinadores e juristas sobre sua proporção, os bastidores do Poder Legislativo até sua efetiva aprovação, a problemática relacionada ao novo contexto surgido em razão dessa criação legislativa, entre outros aspectos. Além disso, diante da importância do tema, imperiosa a necessidade de desvendar as dúvidas remanescentes da aplicação do instituto e fazer uma critica ao texto da lacônica lei.

Por fim, esse estudo propõe-se, sem esgotar o tema, definir a abrangência da proporcionalidade do aviso prévio, por meio do método de interpretação conforme a Constituição, valendo-se dos ensinamentos de Constitucionalistas pátrios em torno do tema.

2 - CONCEITO E FINALIDADE

Aviso Prévio consiste na notificação que o empregado ou o empregador fazem um ao outro de que desejam encerrar a relação de emprego, de caráter indeterminado, em regra, estabelecida entre ambos, atendido ao prazo pré-estabelecido na Constituição da República e atualmente em lei ordinária e sem um justo motivo.

O renomado jurista Mozart Victor Russomano (1961, p. 7) o conceitua como uma notificação feita com antecedência. Aduz que o aviso prévio revela de forma clara a bilateralidade do contrato de trabalho, na medida em que a incumbência de fazê-lo cabe tanto ao empregado como ao empregador e os coloca, muitas vezes, em igualdade de condições. Hirosê Pimpão (1958, p. 78), o caracteriza da seguinte forma:

Aviso prévio é o espaço de tempo fixado em lei, que antecede a rescisão unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado, quando não tenha ocorrido um motivo imperioso, e durante o qual a parte avisada deve procurar restabelecer as condições normais de seu trabalho, evitando, assim, as conseqüências da ruptura brusca dos vínculos contratuais.

A sua finalidade é impedir que ambos se surpreendam com eventual e abrupta ruptura do contrato, possibilitando ao empregador procurar um novo ocupante para vaga e ao empregado buscar outra oportunidade de trabalho.

Esse instituto está disciplinado na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto nº 5.452/1943), nos artigos 487 a 491 e é mencionado nas súmulas 14, 44, 73, 163, 182, 230, 253, 276, 348, 371 e 380 do Tribunal Superior do Trabalho - TST.

3 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A sua origem remonta às corporações de ofício, as quais possuíam em seus estatutos a obrigação de o companheiro avisar seu mestre da intenção de encerrar a relação de aprendizagem, mas inexistia a obrigação inversa.

Com o passar do tempo, após o fechamento das corporações, o aviso prévio foi se agregando aos usos e costumes, com novas características e maior importância, especialmente na França, até ser definitivamente incorporado ao direito positivo.

No Brasil, a primeira referência legislativa foi no Código Comercial de 1850, artigo 81, que tratava de sua aplicação entre proponentes e prepostos, in verbis:

Art. 81. Não se achando acordado o prazo de ajuste celebrado entre o proponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1 (um) mês de antecipação.

Em 1916, esse instituto foi regulamentado no Código Civil, artigo 1.221, no capítulo destinado à locação de serviços:

Art. 1.221. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato.

Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:

I - com antecedência de 8 (oito) dias, se o salário se houver fixado por tempo de 1 (um) mês, ou mais;

II - com antecipação de 4 (quatro) dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;

III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias.

Note-se que em ambos os diplomas legais já havia a orientação de que o aviso prévio se aplicaria a contratos por prazo indeterminado. O Decreto nº 16.107/1923 o previu ao disciplinar a locação de serviços domésticos e considerando o contrato por prazo determinado, transcrito abaixo:

Art. 22. Qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato.

Parágrafo único. Dar-se-á prévio aviso em todos os casos a que se referem os arts. 13, 17, 19 e 22:

I – Com antecedência de oito dias, si o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;

II – Com antecipação de quatro dias, si o salário se tiver ajustado por semana ou quinzena;

III – De véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.

Ressalte-se que o aviso prévio passa a ser incorporado à esfera trabalhista por intermédio desse Decreto.

A Lei nº 62/1935 marca a regulamentação tipicamente trabalhista