Classificação dos direitos humanos

Universidade do Sul de Santa Catarina- UNISUL

Curso: Direito/ Matutino

Disciplina: Direito Civil

Alunos: Luciano Rosa e Diogo Farias

O reconhecimento dos direitos da propriedade como categoria de direito subjetivo é relativamente recente, porém já existiam na Antiguidade punições a ofensas físicas e morais à pessoa. O Código Civil de 1916, devido ao seu caráter essencialmente patrimonialista, não tratava dos direitos da personalidade. No Brasil, somente em fins do século XX se pôde construir a dogmática dos direitos da personalidade, estabelecendo a noção de respeito à dignidade da pessoa humana, consagrada no art. 1°, III, da CF/88. Essa inserção dos direitos da personalidade na Carta Constitucional de 1988 consagrou também a evolução pela qual passava tal instituto jurídico. A nossa atual Constituição Federal os reconheceu de forma expressa, principalmente em seu artigo 5° inciso X, que diz: "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;". A partir daí, temos o Código Civil de 2002 que, seguindo uma tendência de repersonalização, dedica também um capítulo, em sua parte geral, à tutela dos direitos da personalidade.

Alguns conceitos mostram-se importantes para o estudo dos direitos da personalidade:

• Pessoa: ente físico (ser humano – pessoa natural) ou coletivo (pessoa jurídica) suscetível de direitos e obrigações. Sujeito de direito é aquele sujeito de um dever/pretensão/titularidade jurídica.

• Personalidade: aptidão jurídica para adquirir direitos e contrair obrigações. Toda pessoa é dotada de personalidade.

• Capacidade: manifestação do poder de ação contido no conceito de personalidade.

Vale ressaltar também que os direitos da personalidade possuem dupla dimensão: a axiológica, pela que se manifestam os valores fundamentais da pessoa, e a objetiva, pela que os direitos são assegurados legal e constitucionalmente.

Conceito

“Direitos da personalidade dizem-se as faculdades jurídicas cujos objetos são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim da sua projeção essencial no mundo exterior.” (FRANÇA, 1988)

É o direito de cada pessoa de defender o que lhe é próprio, como a vida, identidade, liberdade, privacidade, honra, opção sexual, integridade, imagem. “É o direito subjetivo de exigir um comportamento negativo de todos, protegendo um bem próprio, valendo-se de ação judicial.” (DINIZ, 2010).

Certas prerrogativas individuais, inerentes á pessoa humana, aos poucos foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento jurídico, bem como protegidas pela jurisprudência. São direitos inalienáveis que se encontram fora do comércio, e que merecem a proteção legal.

A concepção dos direitos da personalidade apoia-se na ideia de que, a par dos direitos economicamente apreciáveis, da pessoa de seu titular, como a propriedade ou crédito contra um devedor, outros há, não menos valiosos e merecedores da proteção da ordem jurídica, inerentes á pessoa humana e a ele ligados de maneira perpétua e permanente. São os direitos da personalidade, cuja existência tem sido proclamada pelo direito natural, destacando-se, dentre outros, o direito à vida, à liberdade, ao nome, ao próprio corpo, à imagem e à honra.

Embora desde a antiguidade já houvesse preocupação com o respeito aos direitos humanos, incrementada com o advento do cristianismo, o reconhecimento dos direitos da personalidade como categoria de direito subjetivo é relativamente recente, como reflexo da Declaração dos Direitos do Homem,de 1789 e de 1948, das Nações Unidas, bem como da Convenção Européia de 1950.

No âmbito do direito privado sua evolução tem-se mostrado lenta. No Brasil, têm sido tutelados em leis especiais e principalmente na jurisprudência, a quem coube a tarefa de desenvolver a proteção à intimidade do ser humano, sua imagem, seu nome, seu corpo e sua dignidade.

O grande passo para a proteção dos direitos da personalidade foi dado com o advento da Constituição Federal de 1988, que expressamente a eles se refere no art. 5º, X, nestes termos:

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

O Código Civil dedicou um capítulo aos direitos da personalidade (arts.11 a 21), visando, no dizer de Miguel Reale, “à sua salvaguarda, sob múltiplos aspectos, desde a proteção dispensada ao nome e á imagem até o direito de se dispor do próprio corpo para fins científicos ou altruísticos”.

Francisco Amaral define os direitos da personalidade como “direitos subjetivos que tem por objetivo os bens e os valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual”. Por sua vez, Maria Elena Diniz, conceitua como “direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria cientifica , artística e literária); e a sua integridade moral (honra, recato, segredo profissional e doméstico, identidade pessoal, familiar e social)”.

Classificação dos direitos da personalidade

Os direitos da personalidade destinam-se, basicamente, a resguardar a dignidade humana. Qualquer classificação varia de acordo com os métodos e critérios de cada autor, porém, em regra geral, os direitos da personalidade dividem-se com base nos critérios corpo/mente/espírito, sendo classificados em:

a) Integridade física:

Fazem parte dessa classificação o direito à vida e o direito ao próprio corpo, vivo ou morto. O direito à vida é tutelado desde o nascimento à velhice, passando pelos alimentos, planejamento familiar, habitação, educação, proteção médica, entre outros. O direito ao corpo vivo compreende tudo aquilo relacionado ao corpo humano, desde o espermatozóide e o óvulo até a possibilidade de mudança de sexo. O direito ao corpo morto, por sua vez, diz respeito ao sepulcro, à cremação, ao culto religioso e à experiências cientificas post mortem.

Desta forma, “Fácil é perceber que se protege não só a integridade física, ou melhor, os direitos sobre o próprio corpo vivo ou morto[...] mas também a inviolabilidade do corpo humano.” (DINIZ, 2010, p. 130).

b) Integridade intelectual e psíquica:

Por essa análise, a pessoa é vista como “ser psíquico atuante, que interage socialmente. Nessa classificação, levam-se em conta os elementos intrínsecos do individuo, como atributos de sua inteligência ou sentimento, componentes do psiquismo humano.” (GAGLIANO, 2010 p. 211) O direito à integridade intelectual e psíquica compreende e garante a liberdade de pensamento, a autoria de criações intelectuais, de inventos e a privacidade. Esses direitos são defendidos com base na premissa de que não se pode fazer uso dos produtos do pensamento e da intelectualidade humana de forma indevida, sem as devidas menções ou autorizações.

c) Integridade moral:

Os direitos referentes à integridade moral - mencionados nos artigos 16 a 20 do Código Civil/2002 - tutelam, basicamente, o direito de todas as pessoas de não terem sua imagem, sua honra ou sua moral expostas, mercantilizadas ou caluniadas. A personalidade humana não deve ser alterada material ou intelectualmente.

Relacionam-se à integridade moral: a liberdade civil, política e religiosa. São também asseguradas a segurança moral, a honra, a intimidade, a imagem, a identidade e a intimidade.

Nos casos em que haja colisão entre os direitos da personalidade, visto que nenhum deles pode-se sobrepor aos demais, deve ser aplicada a ponderação. Vale ressaltar, porém, que os valores considerados socialmente importantes e essenciais à vida não podem ser desprezados, de forma que a vida humana e a saúde pública, como bens mais preciosos, irão sobrepor-se aos outros.

Convém observar, ainda, que o Código Civil, apesar de ter dedicado um capitulo aos direitos da personalidade, e a despeito da grande importância de tal matéria, absteve-se de maiores desenvolvimentos e especificações sobre esse assunto; limitando-se a prever em poucas normas a proteção de certos direitos inerentes aos seres humanos.

Proteção dos direitos da personalidade

A proteção dos direitos da personalidade dá-se em vários ramos do ordenamento jurídico. Assim, dependendo do direito atingido e do interesse visado, a resposta pode ser das diferentes formas:

a) Preventiva: objetivando evitar a concretização da ameaça de lesão ao direito da personalidade.

b) Repressiva: caso a lesão já tenha ocorrido, ocorre repressão por meio da imposição de sanção civil (indenizatória) ou penal (criminal).

OS DIREITOS DA PERSONALIDADE ESTÃO PRESENTES NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DO ARTIGO 11 AO 21, como veremos abaixo:

ART.11 - Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Segundo Sílvio de Salvo Venosa: “a lei refere-se apenas a três características desses direitos entre as apontadas: intransmissibilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade.

ART.12 - Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Silvio de Salvo Venosa diz: Aquele que for ameaçado em seus direitos da personalidade, honra, nome, liberdade, recato etc., poderá exigir que cesse a ameaça ou lesão e reclamar perdas e danos, sem prejuízos de outras sanções. Nesse prisma, a indenização por danos morais assume grande relevância.

O Código de Processo Civil fornece instrumentos eficazes para que a vitima obtenha celeremente provimento jurisdicional que faça cessar a ameaça ou lesão a direito personalíssimo. Afora os princípios gerais que disciplinaram a ação cautelar que podem ser utilizados conforme a utilidade e conveniência [...].

ART.13 - Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Este artigo veda a disposição de parte do corpo, a não ser em casos de exigência médica e desde que tal disposição não traga inutilidade do órgão ou contrarie os bons costumes. Esse artigo enquadra-se perfeitamente nos casos envolvendo o transexualismo. Mas leitura cuidadosa deve ser feita do dispositivo: havendo exigência médica, não se discute a segunda parte do comando legal.

ART.14 - É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição o gratuita do próprio corpo, no todo ou da parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Este artigo veda qualquer disposição de parte do corpo a título oneroso, sendo apenas possível aquela que assuma a forma gratuita, com objetivo altruístico ou científico. A questão é ainda regulamentada pela legislação específica, particularmente pela Lei nº 9.437/97, que trata da doação de órgãos para fins de transplante.

ART.15 - Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Este artigo defende a liberdade de escolha da pessoa em passar ou não por algum procedimento médico quando sua vida estiver em risco. Em casos em que a pessoa que precisa passar pelo procedimento não puder responder por si, seja por seu estado físico, mental ou sua idade, os pais serão responsáveis pela escolha de passar ou não pelo procedimento.

ART .16 - Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

ART.17 - 0 nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

ART.18 - Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.

ART.19 - O pseudômino adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

Os arts. 16 a 19 confirmam a proteção do nome da pessoa natural, sinal que representa a mesma no meio social, bem como do pseudônimo, nome atrás do qual esconde-se o autor de uma obra cultural ou artística.

ART.20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias á administração da justiça ou á manutenção da ordem publica, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a responsabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo Único – Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge , os ascendentes ou descendentes.

Este artigo consagra expressamente a proteção da imagem, sub-classificada em imagem retrato (aspecto físico da imagem, a fisionomia de alguém) e imagem atributo (repercussão social da imagem).

ART.21 - A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providencias necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrario a esta norma.

O art. 21 confirma o direito à intimidade, já reconhecido na CF/88, sendo inviolável a vida privada da pessoa natural e cabendo sempre medidas visando proteger essa inviolabilidade. A intimidade não de ser concebida somente no plano físico, mas também no plano virtual, do ambiente da INTERNET, sendo inviolável o domicílio eletrônico de uma determinada pessoa.

1B) Primeiramente, os direitos da personalidade são absolutos, pois dão ao seu titular o direito ao respeito. Para César Fiuza (2006, p. 173), são absolutos por que “o titular do direito poderá exigir de toda a comunidade que o respeite”. Ou seja, seu titular pode protegê-lo de quem quer que seja. Dirigido ao Estado e às demais pessoas, exige-se um dever de abstenção desses atores no que se refere à interferência indevida na existência e na vida alheia

Os direitos da personalidade são absolutos porque possuem eficácia contra todos (ou seja, oponíveis erga omnes), impondo-se à coletividade o dever de respeitá-los. É um verdadeiro dever geral de abstenção dirigido a todos.

Além disso, cabe ao Estado uma atuação positiva, promovendo os direitos da personalidade, como o direito à educação, à saúde, à igualdade, dentre outros. Exatamente por isso, Barroso (2010, p. 253) aduz que os direitos da personalidade seriam oponíveis não apenas aos indivíduos, mas também ao Estado, que tem o dever de promovê-los.

Como regra, os direitos da personalidade também são inatos ou originários, ou seja, inerentes à pessoa humana. Excepcionalmente, há direitos da personalidade que são adquiridos, como, por exemplo, os direitos do autor.

Nesse ponto, é interessante remeter às teorias que tratam do momento da aquisição dos direitos da personalidade.

Pela Teoria Natalista (conforme o art. 2º, primeira parte do Código Civil), a personalidade da pessoa começa a partir do nascimento com vida.

Já para uma segunda teoria, a Teoria Concepcionista, o nascituro já tem personalidade desde a concepção, apenas adquirindo capacidade, no entanto, a partir do nascimento com vida. Nesse sentido, quem é concebido já é pessoa, mas a capacidade só advém do nascimento com vida.

Já para a Teoria da Personalidade Condicional, constante do art. 2º, segunda parte do Código Civil, temos que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Aqui, o nascituro seria uma pessoa sob condição suspensiva de nascer com vida. Para César Fiuza (2006, p. 127),

Uma doutrina intermediária advoga a tese de que o Direito Brasileiro seria adepto da teoria concepcionista da personalidade condicional. O nascituro é pessoa, desde que nasça com vida. É, grosso modo, a idéia que Windscheid já defendida em relação ao Direito Romano. Havendo o nascimento com vida, a personalidade retroagiria à concepção.

De todo modo, na esteira das lições de Fiuza (2006, p. 127) ao nascituro são reconhecidos direitos, “começando pelo direito à vida e prosseguindo com os direitos de estado de filho, à representação, à curatela, à adoção, à nomeação em testamento, à sucessão aberta etc”.

De toda forma, César Fiuza (2006, p. 127) lembra que, “muito embora a primeira parte do art. 2o se refira ao nascimento com vida, o Direito Brasileiro, considerado em seu todo, adota a posição concepcionista”.

Os direitos da personalidade também são vitalícios, ou seja, nascem e morrem com a pessoa. Ou seja, extinguem-se “com a morte do titular, como corolário de seu caráter intransmissível”.

O parágrafo único do art. 12 do diploma civilista aduz que, “em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau”. Em outras palavras, as pessoas enumeradas nesse dipositivo seriam legitimadas para exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Neste caso, a demanda deve ser ajuizada em nome próprio, e não em nome do morto. A morte extinguiu seus direitos da personalidade, mas a memória do morto passa a fazer parte dos direitos da personalidade de cada membro de sua família. Destarte, não podemos dizer que o art. 12, parágrafo único do Código Civil autoriza a ideia segundo a qual o morto teria direitos da personalidade.

Os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis. Nessa linha de pensamento, os direitos da personalidade não são, sempre, indisponíveis. Para Cristiano Chaves de Farias (2005, p. 105):

A compreensão dos direitos da personalidade em perspectiva de relativa indisponibilidade impede que o titular possa deles dispor em caráter permanente ou total, preservando a sua própria estrutura física, psíquica e intelectual, muito embora possa, eventualmente, ceder (temporariamente) o exercício de determinados direitos da personalidade.

César Fiuza (2006, p. 173) fala em indisponibilidade no sentido de que os direitos da personalidade não podem ser transferidos a terceiros. No entanto, assevera que alguns direitos são disponíveis, tais como “os autorais, os direitos à imagem, ao corpo, aos órgãos, etc, por meio de contratos de concessão, de licença ou de doação”.

Além disso, seriam extrapatrimonais, por não comportarem avaliação econômica. Para Cristiano Chaves de Farias (2005, p. 106-107)

É certo e incontroverso que a honra, a privacidade e demais bens jurídicos da personalíssimos de uma pessoa não comportam avaliação pecuniária. Não são susceptíveis de aferição monetária. Entretanto, uma vez violados tais bens jurídicos, independentemente de causar prejuízo material, surge a necessidade de reparação do dano moral caracterizado, como forma de diminuir o prejuízo da vítima e sancionar o lesante, inclusive com o caráter educativo (preventivo) de impedir novos atentados.

O art. 11 do Código Civil de 2002 dispõe que, com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Algumas críticas são direcionadas a esse dispositivo, face à realização dos reality shows, em que temos exemplo de limitação voluntária da privacidade. Na verdade, pode haver uma limitação voluntária dos direitos da personalidade, desde que não seja permanente ou geral.

O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer, pois, limitação voluntária, desde que essa limitação voluntária não seja permanente nem geral. Nesse sentido, inclusive, aduz o Enunciado nº 4 da I Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal:

O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.

O art. 11 do diploma civil vai além e aduz que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, salvo os casos previstos em lei. Ou seja, uma pessoa não pode dispor de seus direitos da personalidade.

Segundo Sílvio de Salvo Venosa: “a lei refere-se apenas a três características desses direitos entre as apontadas: intransmissibilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade.

Os direitos da personalidade são os que resguardam a dignidade humana. Desse modo, ninguém pode, por ato voluntário, dispor de sua privacidade, renunciar a liberdade, ceder seu nome de registro para utização por outrem, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo de família, por exemplo. Há, porém, situações na sociedade atual que tangenciam a proibição. Na busca de audiência e sensacionalismo, já vimos exemplos de programas televisivos nos quais pessoas autorizam que seu comportamento seja monitorado e divulgado permanentemente; que sua liberdade seja cerceada e sua integridade física seja colocada em situações de extremo limite de resistência, etc. Ora, não resta dúvida de que, nesses casos, os envolvidos renunciam negociavelmente a direitos em tese irrenunciáveis. A situação retratada é meramente contratual, nada tendo a ver com cessão de direitos da personalidade, de tal como é conceituado. Cuida-se de uma representação cênica, teatral ou artística, nada mais que isso. A sociedade e a tecnologia, mais uma vez, estão à frente da lei mais moderna. Não há noticia de que se tenha discutido eventual irregularidade sob o prisma enfocado nessas contratações. De qualquer modo, cumpre ao legislador regulamentar as situações semelhante, no intuito de evitar abusos que ordinariamente podem ocorrer nesse campo, uma vez que ele próprio previu no art.11 do vigente Código a “exceção de casos previstos em lei”. Evidente, porém, que nunca haverá de se admitir invasão da privacidade de alguém, utilização de sua imagem ou de seu nome sem sua expressa autorização”.

2 A) A personalidade jurídica diz respeito à aptidão genérica que qualquer pessoa possui para adquirir direitos e contrair obrigações. Contudo, esta aptidão para a aquisição de direitos e obrigações não é conferida apenas às pessoas naturais.

O ordenamento incumbiu-se de criar uma ficção jurídica, dotada de personalidade própria, que não se confunde com as pessoas físicas. Nominou a ela “pessoa jurídica” e atribuiu-lhe até mesmo o gozo de determinados direitos da personalidade (art. 52 do Código Civil Brasileiro).

Segundo Sílvio de Salvo Venosa, as pessoas jurídicas surgem “ora como conjunto de pessoas, ora como destinação patrimonial, com aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações” (VENOSA, 2004, p. 253). A seu turno, Maria Helena Diniz define a pessoa jurídica como “unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações” (DINIZ, 2012, p. 264). Já para Pablo Stolze Gagliano, a pessoa jurídica consiste no “grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurídica própria, para a realização de fins comuns” (GAGLIANO, 2012, p. 228).

Assim, a pessoa jurídica pode ser conceituada como uma unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa a consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.

A criação da pessoa jurídica tem em vista a conjugação de esforços entre as pessoas físicas que lhe integram para o atingimento de um fim comum e, ao mesmo tempo, a proteção (principalmente patrimonial) destas mesmas pessoas que a compõem. Isto porque, como a pessoa jurídica possui aptidão para a aquisição de direitos e obrigações em nome próprio, também é ela que deverá honrar os compromissos assumidos de molde que, havendo seu descumprimento, o patrimônio das pessoas físicas somente será atingido em situações excepcionais .

A pessoa jurídica de direito privado somente passa a existir com o registro de seus atos constitutivos, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo (art. 45 do CCB). É o ato constitutivo que irá indicar: a) a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; b) o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; c) o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; d) se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; e) se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; f) as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso (art. 46 do CCB).

2b)

No nosso ordenamento jurídico a pessoa juridica faz jus à personalidade própria, ou seja, é capaz de direitos e deveres na esfera cível, semelhantes à pessoa física, no que lhes couber. Neste caso, os integrantes da pessoa jurídica só responderão nos limites do capital social aplicado, não se comunicando o capital individual.

Com tal entendimento, vislumbra-se que a responsabilidade dos sócios face às obrigações da pessoa jurídica é de caráter subsidiário. A responsabilização dos sócios diretamente só ocorre nos casos expressamente elencados na legislação própria.

Neste sentido que a desconsideração da personalidade jurídica encontra guarida, pois, devido à possibilidade de exclusão da responsabilidade do sócio na obrigação, muitas vezes faz com que a pessoa jurídica se desvie de sua finalidade, atue abusivamente atos lesivos à sociedade.

No intuito de coibir e sanar os abusos cometidos surgiu a Desconsideração da Personalidade Jurídica da Pessoa Jurídica, também conhecida como a teoria da penetração na pessoa física (disregard of the legal entily). Com tal instituto, pode-se alcançar e responsabilizar as pessoas que se escondem na fachada de uma pessoa jurídica.

Nesse contexto, é de suma importância trazer o entendimento do ilustre civilista Silvo de Salvo Venosa (2003):

“Assim, quando a pessoa jurídica, ou melhor, a personalidade jurídica for utilizada para fugir de suas finalidades, para lesar terceiros, deve ser desconsiderada, isto é, não deve ser levada em conta a personalidade técnica, não deve ser tomada em consideração sua existência, decidindo o julgador como se o ato ou negócio houvesse sido praticado pela pessoa natural (ou outra pessoa jurídica). Na realidade, nessas hipóteses, a pessoa natural procura um escudo de legitimidade na realidade técnica da pessoa jurídica, mas o ato é fraudulento e ilegítimo. Imputa-se responsabilidade aos sócios e membros integrantes da pessoa jurídica que procuram burlar a lei ou levar terceiros. Não se trata de considerar sistematicamente nula a pessoa jurídica, ma em caso específico e determinado, não a levar em consideração. Tal não implica, como regra geral, negar a validade à existência da pessoa jurídica.”

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica surgiu em consequência às fraudes das pessoas jurídicas, desencadeando uma reação da doutrina e jurisprudência pátria, assim como nas nossas legislações, onde o mesmo encontra-se elencado tanto no nosso Código Civil de 2002, quanto no CDC e na legislação ambiental.

No Código Civil, encontramos o amparo legal para a desconsideração no art.50:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Tal norma traduz as possibilidades de desconsideração da personalidade jurídica, assim como elenca os legitimados para requerê-la. É de grande relevância enfatizar que, como o instituto foi devidamente amparado por nossos diplomas legais, não deve ser tratado como teoria, e sim como um instituto normatizado por nosso ordenamento jurídico. O Enunciado 51 da Jornada de Direito Civil corrobora tal idéia: “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”.

Como já explicitado, além do Código Civil, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica encontra-se previsto tanto no Código de Defesa do Consumidor (CDC), art.28°, quanto no art.4° da Lei 9.605/98 (crimes ambientais). No tocante aos últimos diplomas legais, evidencia-se certa diferença terminológica.

Quanto às diferenças existentes entre a desconsideração da personalidade jurídica nos diplomas legais narrados, temos que ter em mente a teoria maior e menor.

A teoria maior é caracterizada pelos requisitos necessários à sua aplicação no caso concreto; devendo ser demonstrado o abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade, confusão patrimonial e gestão fraudulenta, possibilitando ao juiz que afaste a personalidade jurídica a pessoa jurídica como forma de coibir abusos. Tal entendimento fora previsto em nosso Código Civil de 2002, e é a teoria adotada por ele.

Quanto aos requisitos para aplicação do instituto nos termos do que dispôs o art.50 do CC/02, prega o doutrinador Cavalieri Filho (2010, p.337):

“A prova do desvio de finalidade faz incidir a teoria maior subjetiva da desconsideração. O desvio de finalidade, como já ressaltamos, é caracterizado pelo ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica. A demonstração da confusão patrimonial, por sua vez, faz incidir a teoria maior objetiva da desconsideração. A confusão patrimonial caracteriza-se pela inexistência, no campo dos fatos, de separação do patrimônio da pessoa jurídico e dos seus sócios.”

Observamos então, que sem sobra de dúvidas, a teoria maior é o alicerce do nosso Código Civil no tocante ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica. O STJ, tribunal pioneiro em tratando do instituto, também tratou de explicitar seu entendimento no REsp.693.235, onde explicitou o entendimento de que nosso código adota a teoria maior.

A teoria menor, por sua vez, é tratada como radical no sentido de que afasta a incidência da personalidade jurídica em qualquer hipótese que possa gerar lesão a um consumidor, pois, esse entendimento teórico é previsto no nosso Código de Defesa do Consumidor, art.28°, §5°. Além da previsão legal, o STJ também tratou do tema, que por maior acatou a teoria, que por maioria acatou tal entendimento, (REsp 279273-SP, 3ª Turma, Rel.Min. Ari Pargendler, Rel., para o Acórdão Min. Nancy Andrighi). A Lei 9605/98, art.4°, deixou claro no Direito Ambiental também se aplica a teoria menor, assim como no CDC.

Para a incidência da desconsideração pautada na teoria menor, basta a prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, ou no Direito Ambiental, quando usada a personalidade para obstar a responsabilidade por danos ambientais.

A desconsideração da personalidade jurídica, então, foi uma forma encontrada pelas legislações para coibir abusos cometidos pelos integrantes das pessoas jurídicas, utilizando-as com fins não estabelecidos para a mesma, agindo de má fé.

3- Associações

As associações são formadas por um grupo de pessoas que se reúnem para atingir um determinado fim. Ela não visa o lucro e, portanto, seus resultados financeiros não são divididos entre os participantes. Sua função é atender as áreas assistencial, ambiental, social, etc. Elas são dirigidas por um estatuto social, tendo adquirido ou não capital para sua abertura.

Para sua constituição jurídica é necessário que ela, por ato jurídico inter vivos (transmitir bens ou direitos entre pessoas vivas), seja realizada uma assembleia geral com os associados para aprovação do estatuto e para depois realizar um registro em cartório. Após esse registro, para que a associação civil possa funcionar corretamente deve haver inscrição na Receita Federal para o CNPJ, registro INSS e prefeitura e inscrição na Secretaria da Fazenda para o registro de inscrição estadual.

O estatuto é o responsável por regular os direitos e deveres e definir outros elementos da instituição e dos associados. A extinção de uma associação só ocorre quando há uma Assembleia Geral Extraordinária e os associados realizem uma dissolução consensual (em concordância com todos os membros) ou quando é por determinação jurídica ou ato do governo, por dissolução legal. Seus patrimônios serão dados a uma entidade sem fins lucrativos designada no estatuto, caso contrário os associados escolherão uma outra instituição.

Segundo Darcy de Arruda Miranda, "a associação propõe-se a outras finalidades que não as econômicas ou, quando visa vantagens materiais, elas não se destinam precipuamente aos seus associados. Colima objetivos altruístas, morais, religiosos, de interesse geral, em benefício de toda a comunidade ou de parte dela e não dos sócios particularmente". Daí diferenciar-se da sociedade que, segundo a regra do artigo 981 da nova legislação civil pátria, consiste na união de pessoas (físicas e/ou jurídicas) que, reciprocamente, se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilhar, entre si, os resultados. A sociedade,seja ela simples, seja ela empresária, procura alcançar lucros e distribuí-los entre seus sócios. É constituída por pessoas que se reúnem com o objetivo de conseguir para si benefícios materiais, de modo que, por sua finalidade, tem caráter privado e as anima um interesse econômico particular.

O art. 55, estabelece que todos os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. Discute-se, por exemplo, em razão desse dispositivo, se todos os associados devem ter direito a voto. Há quem entenda que sim e há quem entenda que não, principalmente se se tratarem de pessoas agraciadas, pela associação, com o título de associados "honorários" ou "beneméritos", os quais, em regra, não contribuem pecuniariamente com a mesma. Parece-me justo que somente tenham direito a voto aqueles associados que, de modo efetivo e diretamente, contribuam, por qualquer forma, para com a entidade.

O art. 59 determina que compete privativamente à assembléia geral eleger e destituir administradores, aprovar as contas e alterar o estatuto. Trata-se, segundo Sílvio de Salvo Venosa, de um princípio cogente, de ordem pública, que não admite disposição em contrário pela vontade privada. Para ele, "tudo é no sentido da obrigatoriedade ou imperatividade dessa norma, tendo em vista o advérbio peremptório privativamente colocado no "caput". O legislador não deixou dúvida a esse respeito". Assim sendo, para o citado jurista, aquelas associações, mormente clubes sociais e esportivos que sempre elegeram os diretores por meio indireto, através de um Conselho ou órgão assemelhado, não mais poderão fazê-lo. As eleições deverão ser sempre diretas. Com isso, evitar-se-á que apenas alguns poucos sócios detenham o poder, eternizando-se nos cargos que ocupam dentro da entidade, impedindo a renovação e o surgimento de novas lideranças. É inegável que o dispositivo contém importantíssima e salutar inovação no direito associativo, que certamente implicará em alteração de atitude de grande número de associações no País. Há quem sustente, entretanto, que a Assembléia Geral, como órgão soberano que é, poderia delegar os poderes que lhe são conferidos, pela lei ou pelo estatuto, a qualquer outro órgão da entidade. Neste caso, o Conselho Deliberativo, por exemplo, que também seria eleito pela Assembléia Geral, poderia eleger, por delegação desta, a Diretoria. Desta forma, ficaria preservado o direito dos associados de decidir livremente sobre o processo de administração mais conveniente aos interesses da entidade, preferindo a eleição indireta de seus diretores.

No tocante à exclusão, esta só será admissível havendo justa causa, obedecido o disposto no estatuto; sendo este omisso, poderá também ocorrer se for reconhecida a existência de motivos graves, em deliberação fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembléia geral especialmente convocada para esse fim (art. 57). Da decisão do órgão que, de conformidade com o estatuto, decretar a exclusão, caberá sempre recurso à assembléia geral (parágrafo único do art. 57). De qualquer modo, é fundamental que o associado que se pretende excluir tenha ampla defesa.

Para a destituição de administradores e alterações de estatuto o novo Código exige a presença da maioria absoluta dos associados para deliberação em primeira convocação e de 1/3 (um terço) dos associados nas convocações seguintes, com aprovação por 2/3 (dois terços) dos presentes (parágrafo único do artigo 59).Isso significa que um número mínimo de associados deverá participar da votação para que a decisão seja legítima, o que, na prática, poderá, de um lado, inviabilizar as atividades de associações com grande número de participantes, como os clubes, por exemplo, que terão dificuldade para reunir milhares de associados para votar. De outro lado, porém, impedir-se-á que assuntos fundamentais para a vida da entidade sejam tratados por um número reduzido de associados, muitas vezes com interesses pessoais acima dos sociais. A norma inserida no parágrafo único do art. 59 não especifica, contudo, o "quorum" necessário para a eleição de administradores e aprovação de contas, deixando a cargo do estatuto tal determinação.

O art. 60 trata das convocações das assembléias gerais. A novidade aí é a garantia concedida a 1/5 (um quinto) dos associados de as convocar.

Pela regra do art. 61, tem-se que, uma vez dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais de que o associado for titular, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente acima referido, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas, o que remanescer do seu patrimônio, se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União. Observe-se que, atualmente, não existe, no Brasil, nenhum Território.

Fundações

As fundações são entidades de direito privado com fins filantrópicos e com personalidade jurídica. São administradas de acordo com os objetivos e fundamentos de seu instituidor que pode ser uma pessoa física ou jurídica capaz de indicar um patrimônio em sua constituição.

Elas são constituídas por meio de Escritura Pública ou por mortis causa (após a morte, direito do herdeiro de constituir os direitos), utilizando-se o testamento. O Ministério Público participa dessa constituição nos dois casos. É preciso reservar os bens livres, como créditos, dinheiro ou propriedades disponíveis de acordo com a legislação, identificar a forma de administração e o fim lícito, bem como a finalidade específica da fundação.

Para o seu funcionamento há um estatuto que estabelece os direitos e deveres da instituição. Suas mudanças só podem ser feitas pela maioria dos membros, de acordo com o artigo 68 do Código Civil e devem ser aprovadas pelo Ministério Público, sendo ele o regulador de todas as fundações por um órgão próprio de fiscalização.

Sua extinção se dá por meio do prazo de sua existência, previsto no estatuto ou por decisão judicial ou quando for comprovado o seu mau funcionamento, impossibilidade ou inutilidade de sua missão. Na extinção, os bens são levados para outra fundação com fins semelhantes ou idênticos quando não há a decisão do fundador, caso contrário serão entregues à Fazenda Estadual.

Nas fundações, há de início um patrimônio despersonalizado, destinado a um fim. Ao contrario das sociedades e associações, que são uma reunião de pessoas, uma coletividade, as fundações assentam sua razão de ser no patrimônio para certa finalidade. Estatui o art.62do Código Civil:

Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

Trata-se, portanto, de acervo de bens que recebe personalidade para realizar fins determinados. O patrimônio personaliza quando a fundação obtém sua existência legal. Não é qualquer destinação de bens que constitui uma fundação. É necessário o ato de personificação.

Para a constituição da fundação há dois momentos bem delineados: o ato de fundação propriamente dito, que é a sua constituição emanada de vontade, e o ato de dotação de um patrimônio, que lhe dará vida.

O ato de dotação compreende a reserva de bens livres, a indicação dos fins e a maneira pela qual o acervo será administrado.

Os bens devem estar livres e desembaraçados, uma vez que qualquer ônus sobre eles colocaria em risco a existência da entidade, frustrando seus objetivos.

As fundações se assemelham nas mesmas finalidades que as associações, trabalham em alguma atividade sem fins lucrativos, com a diferença que, as fundações elas são uma universalidade de bens. Todavia, não é qualquer universalidade de bens que se constitui numa fundação, sendo necessário para tanto, a personificação, ou seja, a aquisição de personalidade jurídica própria. Elas são entidades de direito privado com fins filantrópicos e com personalidade jurídica. São administradas de acordo com os objetivos e fundamentos de seu instituidor que pode ser uma pessoa física ou jurídica capaz de indicar um patrimônio em sua constituição.

Prevalece a vontade do instituidor, inclusive quanto à forma de administração. Os associados têm representatividade (poder de voto nas Assembleias).

Elas são constituídas por meio de Escritura Pública ou por mortis causa (após a morte, direito do herdeiro de constituir os direitos), utilizando-se o testamento. O Ministério Público participa dessa constituição nos dois casos. É preciso reservar os bens livres, como créditos, dinheiro ou propriedades disponíveis de acordo com a legislação, identificar a forma de administração e o fim lícito, bem como a finalidade específica da fundação.

Os bens imóveis das fundações, como regra, são inalienáveis.

Assim, diferentemente das associações, as fundações obedecem a critérios mais rigorosos para sua constituição, funcionamento e extinção.

1) Constituição

Uma fundação pode se instituída por pessoas físicas ou jurídicas, por ato inter vivos ou mortis causa.

Para que seja adquirida a personalidade jurídica, é preciso que os atos constitutivos, assim como as associações e sociedades, sejam registrados no registro competente.

Inicialmente, para sua criação, a lei impõe alguns requisitos, previstos no artigo 24 do Código Civil, tais como, escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres e finalidade específica.

O funcionamento da fundação depende de aprovação do Ministério Público. Sem esta aprovação o estatuto não poderá ser levado a registro. Tal aprovação decorre do interesse público inerente ao ente fundacional.

Uma vez cumpridos todos os requisitos, que se completam com o registro, está criada a fundação.

2) Funcionamento

Tendo em vista o interesse social na atividade desenvolvida pelas fundações, cabe ao Ministério Público Estadual a função de órgão fiscalizador das mesmas, que analisa os atos de seus administradores, as contas de gestão, podendo anulá-los sempre que estiverem em desacordo com a vontade do instituidor.

Assim como nas associações e sociedade, é o estatuto que regulamenta os direitos e deveres da fundação, podendo ser reformulado por maioria absoluta, observando-se sempre a vontade estabelecida pelo fundador e a aprovação pelo Ministério Público.

3) Extinção

A extinção das fundações pode ocorrer pelo decurso de prazo da sua existência ou por meio de decisão judicial.

A dissolução convencional é aquela que ocorre por deliberação dos seus integrantes. A dissolução também poderá ocorrer por determinação legal ou por meio de ato governamental que casse a autorização para o seu funcionamento.

Uma vez decretada sua extinção por sentença, surge a questão do destino do seu patrimônio. A lei determina que primeiro deve ser obedecida a vontade do instituidor. Na falta de indicação precisa, deverá ser observado o disposto no estatuto. Caso esse seja omisso, os bens serão incorporados a alguma outra fundação de fins idênticos ou semelhantes. Inexistindo outra fundação, os bens serão entregues à Fazenda Estadual.

Diferenças entre associações e fundações:

De acordo com Código Civil, as associações são como uma união de pessoas que se organizam para fins não econômicos, promovida para um determinado objetivo, seja de ordem beneficente, científica, artística, desportiva, política, entre outros.

Porém, a lei não proíbe o desempenho de atividades econômicas pela associação, desde que seja para atender o objetivo, ou seja, atender à sociedade, a luta por uma causa, etc. Além disso, não tem a possibilidade de perder a categoria de associação, mesmo no caso de realizar negócios para manter e/ou aumentar o patrimônio, desde que o lucro não seja direcionado aos associados.

Já as fundações são instituições formadas pela constituição de um patrimônio, que servirá para fins de caridade ou beneficentes. Ou seja, o patrimônio é uma exigência no momento da constituição. Portanto, uma das maiores diferenças para as associações é que, ao invés do núcleo central ser o indivíduo, é o patrimônio, além de serem administradas por um Conselho de Curados, Diretoria e Conselho Fiscal.

» De acordo com a lei, as fundações só podem ter fins morais, culturais, de assistência ou religiosos.

» Nas associações, os sócios podem alterar a finalidade institucional com o decorrer do tempo.Porém, nas fundações o fim a que se dedicarão deve ser permanente.

» O Ministério Público faz um acompanhamento das atividades desenvolvidas pelas entidades. No caso das fundações, o controle é muito mais intenso, existindo até uma obrigação anual de remessa de relatórios contábeis e operacionais. Já para as associações, esse controle não é tão rígido.