Concessão De Uso

PARECER JURÍDICO nº67/2013

Requerente: ACOBEFSJSPS

Interessado –Gabinete

“Pedido de comodato de área pública. Necessário análise preliminar do posicionamento do Chefe do Poder Executivo sobre a discricionariedade de se atender o pedido. Possibilidade do pedido, melhor se afigurando a concessão de direito real de uso. Necessidade de Lei, licitação e contrato administrativo.”

Trata-se de pedido de cessão de área pública por meio de comodato, formulado ACOBEFSJSPS.

De início, necessário se faz a avaliação do interesse do Chefe do Poder Executivo em implementar a proposta e, após, averiguação da disponibilidade de área pública para tanto.

Para tanto, requer seja o pedido encaminhado ao Gabinete.

Sendo positivos os questionamentos, o pedido comporta legalidade.

Com efeito, é possível a alienação ou a cessão de bens públicos que seguirá as normas de direito civil, observadas as peculiaridades do regime jurídico administrativo.

No que toca às regras de direito público, o art. 17 da Lei 8666/93 diz quais são os requisitos e formas para realizar a alienação e o uso do bem público, conforme a categoria de móveis e imóveis. O caput de tal artigo determina que deve existir avaliação prévia e interesse público.

No caso em questão, o interesse público é não é presumido.

A avaliação deverá ser realizada antes de eventual envio de lei autorizativa e formalização do contrato.

Apesar da legalidade do contrato de comodato, seria melhor se conceder o direito real de uso, na esteira da decisão proferida pelo TCE-MT:

“Alienação (doação). Empréstimo (comodato). Concessão de direito real de uso. Salvaguarda do interesse e do patrimônio público. Como incentivo à instalação de empreendimentos particulares, de pessoas físicas ou jurídicas, num bem dominical – imóvel, terreno – de propriedade do Município, estando demonstrado o interesse público e o cumprimento das regras de licitação, é possível o emprego de instrumentos de direito privado como doação e comodato; todavia, é recomendável a utilização do contrato de concessão de direito real de uso, instrumento do direito administrativo mais adequado à salvaguarda do interesse e do patrimônio público, isso, mediante chancela de lei autorizativa. O contrato – elaborado na estrita observância da legislação – deve manter em suas cláusulas o vínculo às atividades e finalidades para as quais foi disponibilizado o patrimônio público, protegendo-o a curto e longo prazos, especialmente, quanto à previsão de reversão e regulamentação sobre o interesse público e da Administração na construção de benfeitorias e pagamento das respectivas indenizações, explicitando principalmente, se há interesse público e/ou da Administração em desfazer-se do bem imóvel, tanto no presente, quanto no futuro. Sobretudo, a doação de imóveis públicos a particulares deve ser evitada por não atender aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. Mantém-se as disposições do Acórdão n° 659/2006 TCE-MT.”

Com efeito, a concessão de direito real é um instituto criado pelo Decreto-lei nº 271, de 28.02.67, no seu art. 7, que consiste em um contrato administrativo pelo qual o Poder Público confere ao particular o direito real e resolúvel de uso de terreno público ou sobre espaço aéreo que o recobre, para os fins que, prévia e determinadamente, o justificaram.

Assim sendo, os incentivos para instalações de empreendimentos envolvem a disponibilização de bens imóveis públicos [terrenos] a particulares [pessoas físicas ou jurídicas], deve-se privilegiar o emprego do instituto da concessão do direito real de uso, por melhor resguardar o interesse e o patrimônio público, mediante lei autorizativa, onde também disponha sobre as condições da concessão, inclusive sobre o vínculo às atividades para as quais houve a concessão e prevendo a reversão do bem para o Município após o transcurso do prazo da concessão, ou quando não mais sejam atendidas as condições da concessão, devendo estar demonstrado o interesse público.

Digno ressaltar, por oportuno, que é necessária a avaliação prévia do imóvel e, quando não dispensada por lei, a realização de licitação.

O Manual de Orientação para Remessa de Documentos ao TCE-MT expressa que o “contrato de concessão de direito real de uso” é o instrumento próprio para conferir “ao particular o direito real resolúvel de uso de terreno público [...] para os fins que, prévia e determinadamente, o justifiquem”. E, principalmente, porque: A concessão de direito real de uso salvaguarda o patrimônio da Administração e evita a alienação de bens públicos, autorizada às vezes sem qualquer vantagem para ela. Além do mais, o concessionário não fica livre para dar ao uso a destinação que lhe convier, mas, ao contrário, será obrigado a destiná-lo ao fim estabelecido em lei, o que mantém resguardado o interesse público que originou a concessão real de uso.

Nesta conjectura, ressalta-se novamente que, para salvaguardar o interesse e o patrimônio público, o instrumento contratual empregado deve ser, preferencialmente, o contrato de concessão de direito real de uso, que pode ser remunerado ou gratuito, por tempo determinado ou indeterminado, pois sua concretização está sujeita a autorização legislativa e à concorrência pública, ou dispensa; é transferível por ato intervivos ou causa mortis e; é resolúvel antes do termo por vontade da Administração, pode ser rescindido sem autorização judicial e se o concessionário der ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato, ou descumprir cláusula resolutória do ajuste, perderá as benfeitorias de qualquer natureza.

Neste contexto, independente