DIREITO PENAL DO INIMIGO

DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO FUNDAMENTO TEÓRICO PRA A PLICAÇÃO DA REDUÇÃO DA MENORIDADE PENAL

DIREITO PENAL DO INIMIGO APLICADO ÀS POLÍTICAS CRIMINAIS.

GÜNTHER JAKOBS E A TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

O professor Günther é o que se denomina um verdadeiro penalista apaixonado. Nascido em 1937 na Alemanha, passou a frequentar o curso de Direito nas Universidades de Colônia, Kiel e Bonn, vindo a formar-se graduar-se nesta última no ano de 1967 defendendo uma tese sobre Direito Penal e doutrina da competência. Já no ano de 1972, um ano após apresentar seu trabalho sobre a negligência no delito de resultado na Universidade de Bonn, passou a ocupar sua primeira cátedra na Universidade de kiel.

Destacando-se como um dos mais promissores alunos de Welzel, Jakobs continuou sua magnífica carreira acadêmica na Universidade de Bonn desenvolvendo seus estudos nas áreas do Direito Penal, Direito Processual Penal e Filosofia do Direito, onde deu prosseguimento a obra finalista (teoria que deslocou culpa e dolo da culpabilidade para a tipicidade, atribuindo assim critérios objetivos e subjetivos) de seu mestre.

Influenciado pelas ideias do sociólogo Niklas Luhmann, principalmente pela teoria dos sistemas, apartou-se da doutrina finalista e desenvolveu o “funcionalismo sistêmico (radical), que sustenta que o Direito penal tem a função primordial de proteger a norma (e só indiretamente tutelaria os bens jurídicos mais fundamentais)”. (GOMES, 2010). Pela teoria de Luhmann e Jakobs o centro do sistema é caracterizado pela presença da sociedade, ao passo que no direito penal garantista, adotado pela maioria dos doutrinadores, a dignidade humana é quem ocupa essa posição. (LEITE). Para aquela corrente, a força coercitiva do Direito é a chave para a ordem social, ou seja, o jus imperii é pilar fundamental à estrutura da sociedade. Uma vez violada a norma, cabe ao Estado punir o indivíduo, fazendo valer sua autoridade, com o objetivo de preservar a manutenção do sistema. Logo, quando o individuo deixa de cumprir seus deveres e obrigações sociais ele desestabiliza o sistema acarretado na consequente violação da norma imperativa, o que exige uma reação do Estado no sentido de conferir a reprimenda adequada ao caso. Com isto, Jakobs (2003, p. 2) projeta uma sistemática penal “isenta de ilusões, pois para qualquer outra atitude, o Direito, junto com sua ciência, tem sido comprometido com a política de modo demasiadamente evidente”.

Para o autor supracitado, a pena não deve ser interpretada apenas como uma consequência do delito, mas também método de luta contra a criminalidade. Após o fracasso universal da prevenção especial positiva como meio de correção do condenado criminal, esse ilustre professor aposentado da Universidade de Bonn desenvolveu o discurso da prevenção geral positiva para legitimar a pena criminal, agora concebida como estabilização das expectativas normativas – um fenômeno da psicologia social definido pela sociologia de LUHMANN, que inspira a teoria jurídico-penal de JAKOBS.

[...] o Direito Penal conhece dois polos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no Estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade. (JACOBS; MELIÁ, 2009, p. 36)

Assim inicia a obra do famoso penalista alemão, gunter jakobs. Ocupou grande parte do seu tempo desenvolvendo uma nova teoria sobre o campo do direito penal, que ao final foi denominada, pelo próprio doutrinador, Direito Penal do Inimigo ( Feindstrafrecht, na linguagem original) ou expressões menos comuns, guerra contida (JAKOBS, 2007, P. 36) ou direito penal prospectivo.

Inicialmente, o que Jakobs se propôs a criar e implantar era um direito penal mais rigoroso, especificamente voltado àqueles indivíduos que praticam crimes graves com determinada frequência. Esses sujeitos foram denominados, ou melhor, classificados pelo autor como cidadãos inimigos do Estado. Tais pessoas estariam sujeitos a um processo de tratamento e julgamento diferenciado face a sua periculosidade, ainda que abstrata. Desse sujeito, que na visão de Jakobs, não pode ser chamado de cidadão, garantias processuais estariam limitadas ou suprimidas, bem como, os atos preparatórios, que por ventura venha a praticar, passam a ser puníveis.

Tratamento simetricamente oposto recebe o cidadão comum. Esse é identificado como o sujeito que não apresenta o perfil de delinquente reiterado, bem como, numa segunda analise, aquele que não representa perigo significativo a ordem pública do Estado. Para esta pessoa, digna de ser denominada de cidadão, prevaleceria a aplicação do direito penal comum, com a observância de todas as garantias e direitos do direito penal.

Rogerio Greco (2006, p.140), interpretando a teoria de Jakobs sob o prisma subjetivo, procurou fazer a distinção destes dois grupos de direito penal:

[...] Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. O primeiro, em uma visão tradicional, garantista, com observância de todos os princípios fundamentais que lhe são pertinentes; o segundo, intitulado Direito Penal do Inimigo, seria um Direito Penal despreocupado com seus princípios fundamentais, pois que não estaríamos diante de cidadãos, mas sim de inimigos do Estado.

Trata-se de uma politica criminal/penal na qual se busca assegurar proteção ao Estado de direito e a seus cidadãos frente às mudanças ocorridas na sociedade, ainda que para sua fomentação exija-se alterações significativas, senão revolucionárias, no direito penal e processual, tais como limitações ao acesso as garantias constitucionais, isso, quando não suprimidas, e/ou punição dos ato preparatórios. o ilustríssimo professor Cornelius Prittwitz, ao proferir sua palestra no 9º Seminário internacional do IBCCRIM, abordando tendências atuais de direito penal e políticas criminais, explanou seu conceito:

“Direito Penal do Inimigo” é um direito penal por meio do qual o Estado confronta não com os seus cidadãos, mas seus inimigos. Em que isto se faz visível? Primeiramente, tomando-se a lei concretamente – o código penal e a legislação processual penal, o que se vê é que, onde se trata de punição de inimigos, se pune antes e de forma mais rígida; do ponto de vista do direito material, a liberdade do cidadão de agir e (parcialmente) de pensar é restringida; ao mesmo tempo subtraem-se direitos processuais ao inimigo. (PRITTWITZ, 2004, P. 41)