Direto Processual Civil Preliminares De mérito

Conceito e Natureza Jurídica das Preliminares de Mérito.

As preliminares de mérito estão elencadas no artigo 301 do Código de Processo Civil. Como o próprio nome já o diz, se trata de uma matéria que necessariamente deverá ser apreciada antes do exame do mérito.

Sua análise deve preceder o objeto da demanda, pois é uma questão prejudicial, e caso exista, obsta o pleno exercício da relação jurídica que se pretende pela ação judicial.

É uma matéria exclusiva da defesa, vez que foge à lógica o autor pretender por fim antecipado à demanda por ele proposta.

Alguns autores a denominam como “defesa processual”. Data venia, discordo. Qualquer tipo de defesa é processual. O processo é regido por uma série de normas processuais e deve seguir os ditames impostos pela Lei. Quando o réu responde uma demanda, seja pela contestação, exceção ou até mesmo reconvenção, está fazendo uso de instrumentos processuais, que torna a sua defesa, independente da matéria alegada, em defesa processual.

O rol elencado pelo artigo 301 do CPC traz matérias de ordem pública que podem inclusive ser apreciadas ex officio.

É salutar mencionar que, alegada uma preliminar de mérito, dois caminhos poderão ser seguidos em termos processuais.

Quando a matéria alegada for a ausência de um dos requisitos da ação – carência da ação – inépcia da petição inicial, ou qualquer circunstância do artigo 267 do CPC, o julgador irá prolatar sentença terminativa sem o exame do mérito. Ou seja, o processo é extinto e o objeto da lide permanece intangível.

Por outro lado, quando a matéria alegada é a coisa julgada, prescrição, ou qualquer outra matéria arrolada no artigo 269 do CPC, a sentença prolatada pelo pretório será definitiva e põe termo ao objeto da lide. Fala-se em sentença definitiva pois é o tipo de decisão capaz de resolver o mérito. PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO

A contestação é a ação do réu, segundo Couture, sendo meio de defesa de ordem material ou substancial, sendo cabível ao réu atacar por meio da contestação as imperfeições formais que possam invalidar a relação processual capazes de prejudicar o julgamento do mérito. Agindo assim, estará o contestante fazendo uso da defesa de natureza processual.

A defesa processual se reveste de arguições meramente processuais, cujo exame e solução devem preceder à apreciação do litígio (mérito).

O Código de Processo Civil dispõe competir ao contestante, antes de discutir o mérito, alegar, se for o caso, as seguintes preliminares:

Art. 301 – CPC:

Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

Obs.: (houve a separação dos incisos em defesas processuais dilatórias e defesas processuais peremptórias, para melhor visualização).

DEFESA PROCESSUAL DILATÓRIA:

São defesas processuais dilatórias as defesas processuais que, mesmo quando acolhidas, não provocam a extinção do processo, mas apenas causam ampliação ou dilatação do curso do procedimento.

INCISOS DO ARTIGO 301 – CPC

I – INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO

O comparecimento do réu supre a citação (art. 214, § lº - CPC); mas seu acolhimento levará a reabertura do prazo de resposta, na hipótese do art. 214, § 2º.

II – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

Juiz absolutamente incompetente é aquele a que falta competência para a causa, em razão da matéria ou da hierarquia (art. 111 - CPC). O acolhimento do argumento não leva à extinção do processo, mas sim ao encaminhamento ao juiz competente.

VII – CONEXÃO

Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir. (art. 103 – CPC)

No caso de acolhimento da preliminar, os autos são remetidos ao juiz que teve preventa sua competência (arts. 106 e 219 – CPC).

VIII – INCAPACIDADE DA PARTE, DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO OU FALTA DE AUTORIZAÇÃO

Leva-se em conta os pressupostos de constituição e desenvolvimento para que a relação processual se estabeleça e se desenvolva eficazmente.

Se acolhido pelo juiz não extingue, desde logo o processo, mas sim enseja oportunidade à parte contestada para sanar o vício encontrado. (art. 284 – CPC)

Se o autor não cumprir a diligência, é que, então, haverá a extinção do processo. Assumindo a defesa processual dilatória a figura de exceção peremptória. (art. 267, IV e § 1º - CPC)

XI – FALTA DE CAUÇÃO OU DE OUTRA PRESTAÇÃO, QUE A LEI EXIGE COMO PRELIMINAR

O juiz, ao acolher tal arguição deve ensejar oportunidade ao autor para sanar a falha.

Se não houver o suprimento, no prazo determinado, a preliminar assumirá força de peremptória e o juiz decretará, então, a extinção do processo, sem julgamento do mérito (art. 267, XI e § 1º - CPC)

DEFESA PROCESSUAL PEREMPTÓRIA

São defesas processuais peremptórias as que, uma vez acolhidas, levam o processo à extinção, como a de inépcia da inicial, ilegitimidade de parte, litispendência, coisa julgada, perempção etc. (art. 267 – CPC).

INCISOS DO ARTIGO 301 – CPC:

III – INÉPCIA DA INICIAL

Por extinguir o processo, sem julgamento do mérito (art. 295, parágrafo único – CPC).

IV – PEREMPÇÃO

Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no artigo 267, III, do Código de Processo Civil, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito (art. 268, parágrafo único – CPC).

V – LITISPENDÊNCIA

A exceção de litispendência visa a impedir a duplicidade de causas sobre um só litígio. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada (art. 301, § 1º - CPC).

Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso pendendo de julgamento; ... (art. 301, § 3º - CPC).

Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301, § 2º - CPC), requisito necessário para haver litispendência.

VI – COISA JULGADA

Há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso (art. 301, § 3º - CPC).

Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável eindiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (art. 467 – CPC).

Para acolhimento da preliminar de coisa julgada, é necessário que ocorra identidade de partes, causa petendi e pedido, tal como se passa com a litispendência (art. 301, §§ lº e 2º - CPC).

IX – CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

O juízo arbitral (Lei 9.307 / 1996) é modo de excluir a jurisdição estatal para solucionar o litígio.

Se as partes convencionaram o compromisso para julgamento através de árbitros, será ilegítima a atitude de propor ação judicial sobre a mesma lide.

X – CARÊNCIA DE AÇÃO

Ocorre quando não concorrem as condições necessárias para que o juiz possa examinar o mérito da causa, relativo à legitimidade das partes, o interesse processual do autor e a possibilidade jurídica do pedido.

Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301 – CPC, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de dez (10) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidadesou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a trinta (30) dias. (art. 327 – CPC)

CONHECIMENTO “EX OFFICIO” DAS PRELIMINARES

O juízo arbitral, mesmo quando previamente compromissado, pode ser renunciado, até mesmo de forma tácita. Basta, por exemplo, ao réu não alegá-lo na contestação para presumir-se a renúncia ao julgamento que antes fora confiado aos árbitros. (CAPEZ, 2011, p. 405)

Destarte, o juiz não pode conhecer ex officio a exceção do compromisso arbitral. (art. 301, § 4º - CPC)

As demais preliminares do referido artigo devem ser apreciadas e decididas pelo juiz, de oficio, independentemente de arguição pelo contestante (art. 301, § 4º).

Esse poder do julgador decorre, na espécie, do fato de que qualquer uma das referidas preliminares afetam os requisitos de constituição oudesenvolvimento válido e regular do processo, matéria na qual há, sem dúvida, evidente interesse público.

RÉPLICA OU IMPUGNAÇÃO DO AUTOR

Para manter a observância do princípio do contraditório, sempre que acontestação contiver defesa indireta de mérito, ou seja, quando o réu invocar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial, o juiz mandará ouvir o autor sobre a resposta, em 10 dias (art. 326 - CPC).

A mesma audiência do autor será observada, também, quando o contestante arguir quaisquer das preliminares previstas no art. 301 - CPC. (art. 327 - CPC)

Em ambos os casos, além de se permitir a impugnação da defesa do réu, será facultado ao autor produzir prova documental (arts. 326 e 327 - CPC).