Historia Do Direito

I INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa apresentar um estudo das teorias a respeito dos conceitos de soberania, constituinte e constituição apresentadas por Bercovici em sua obra intitulada “No Estado Constitucional há soberano?” comparando-as com a forma com que se desenrolou a formação, a convocação e o processo da Constituinte de 1987-1988 apresentada na narrativa de Babosa em sua obra “A emergência do projeto constitucional democrático: convocação, processo e significado da Constituinte de 1987-1988”.

II “NO ESTADO CONSTITUCIONAL HÁ SOBERANO?”

II.1 O DIREITO CONSTITUCIONAL COMO DIREITO POLÍTICO

O autor inicia sua obra dizendo adotar a concepção de Karl Loewenstein de que a teoria da constituição deve se preocupar com a explicação realista do papel que a constituição joga ou deveria jogar na dinâmica política contrapondo-se ao positivismo tradicional do direito público que defende uma concepção exclusivamente normativa de constituição entendendo-a apenas como a norma superior do ordenamento, que configura, ordena e limita os poderes estatais desprezando a esfera política e a realidade social. Entendendo, assim, que o direito constitucional não é puramente técnico, mas é político. (p. 15)

Essa atual concepção de constituição e de constitucionalismo é fruto do século XVIII e, após conviver por muito tempo com a da ideia de constituição como forma de organização do poder político, somente no decorrer do século XIX que a visão majoritária de constituição passou a ser a de uma lei formal e hierarquicamente superior às demais. (p. 15, 16)

O autor diz, então, em uma tentativa de congelar as aspirações democráticas para salvaguardar as aquisições liberais das constituições o que retira a força da democracia. (p. 17)

Segundo Friedrich Müller, democracia não é mera técnica jurídica de elaborar normas, não podendo significar somente a atribuição formal do poder constituinte ao povo. O que confere legitimação à constituição é a democracia em sua dimensão material. E, além de sua origem democrática, a constituição deve organizar um Estado que assegure a soberania popular. (p. 17)

Tentar separar o conceito de constituição do conceito de poder constituinte significa, para Palombella, excluir a origem popular da validade da constituição e esta validade é uma questão política, não exclusivamente jurídica. [...] Não se trata de norma fundamental hipotética ou de direito natural, mas de uma força política real que fundamenta a normatividade da constituição, legitimando-a. (p. 18)

II.2 SOBERANIA, ESTADO E CONSTITUIÇÃO

Neste segundo tópico, o autor leciona que é impossível dissociar Estado e constituição, não obstante se observar um crescente processo de “desalojamento” do Estado pela constituição. Diz ainda que o estado só existiria enquanto constituído pela constituição e que não há constituição sem Estado, ou seja, um pressupõe o outro. Portanto, “a constituição [...] não estabelece um Estado, mas propõe a realização de um modelo de Estado” (p.19) sendo a soberania a origem da constituição moderna. (p. 19)

De forma contrária, Martin Kriele entende que a existência permanente do soberano é o oposto da democracia e que, portanto, “No Estado constitucional não há soberano”, estando o poder constituinte fora do Estado constitucional e sendo anterior a ele. (p. 19)

Citando Kriele, o autor diz que a doutrina majoritária nega a soberania do Estado e do povo, reduzindo-as a mero princípio constitucional. As constituições têm a pretensão de dar um caráter jurídico à soberania, de forma que esta deva ser exercida constitucionalmente. Isto, conforme destacado em nome de Aragón Reyes, não significa que a constituição seja a fonte da soberania. A constituição é que é fruto da soberania popular e afirmar o contrário é negar a titularidade democrática da soberania, substituindo a soberania do povo pela soberania do direito. (p. 20)

Para Hans Kelsen deve ser superada a noção de soberania do povo ou do rei, pois não há um soberano concreto. A soberania deve ser representada pela norma fundamental, pelo ordenamento jurídico, sendo, portanto abstrata e a-histórica. O Estado é apenas um meio de manter a ordem e a paz e a sua unidade só existe no domínio fictício do ordenamento jurídico. Mais tarde, em 1964, Kelsen afirma que a norma fundamental se refere diretamente a uma constituição determinada e que, portanto a soberania não é representada pelo ordenamento, mas pela constituição. (p. 21)

Por outro lado, expõe ainda o autor, a teoria de Heller é uma teoria da soberania da democracia. Sendo o soberano aquele que mantém a normalidade, não aquele que decide sobre a exceção. Soberano seria o sujeito capaz de decidir as normas jurídicas, mas não o ditador da vontade proposta por Schmitt. A soberania do Estado deve se identificar com a soberania do povo, e esta não é ficção, mas uma realidade política cuja importância se nota ao se conceber a soberania do povo contraposta à soberania do dominador. (p. 23)

Já na concepção de Oliver Beaud, soberano é aquele que exerce o poder, logo, o Estado e o Direito nunca poderiam ser soberanos uma vez que não têm vontade própria. Do mesmo modo, não há sentido em falar de soberania da constituição, que é, segundo Müller, o instrumento para dominar e deixar-se dominar. Assim, o Estado, como ente artificial e abstrato, é a instância na qual o soberano atribui a realização do seu poder, e direito é o meio de transformação da vontade do soberano em determinação do Estado. Oliver Beaud afirma ainda que no Estado Constitucional há um soberano acima da constituição podendo haver, também, um pseudo-soberano abaixo. (p. 23)

Na sequencia, na obra é destacada a ideia de Fioravante de que “a constituição é a máxima expressão da vontade do povo soberano e o local no qual o povo perde o seu caráter originário de sujeito soberano, revolucionário.” (p. 24)

Para Carl Schmitt, o povo está acima e além da constituição, entendendo, portanto, que o poder constituinte do povo permanece existindo ao lado e acima da constituição durante o Estado constitucional. (p. 26)

Schmitt entende que a votação secreta individual anula a possibilidade específica do povo reunido. Não há, para ele, nenhum Estado que possa renunciar à aclamação. A aclamação se manifesta nos momentos decisivos, contrapondo-se ao indivíduo isolado que vota sob o segredo eleitoral. Para Schmitt, a votação individual e secreta não significa democracia, mesmo na possibilidade de uma democracia direta, porque, com este