O conceito romano (direito do povo, lei natural)

A Concepção Romana (direito das gentes; direito natural)

O direito romano exerceu profunda influência sobre os autores de direito internacional. Até o século XVIII, além das fontes, Roma legou a todo o Ocidente, inclusive ao Reino Unido, uma terminologia jurídica comum. Sempre que possível os autores se serviam do vocabulário e das fontes romanas. Em verdade, essas referências nada diziam sobre o direito internacional, mas constituíam uma tradição – bem como uma fonte de inspiração – obrigatória. As normas sobre a propriedade privada (dominium), por exemplo, foram aplicadas sem a menor distinção para a soberania territorial; das regras sobre os contratos internos se aduziram os tratados internacionais; as disposições sobre o mandatum se estenderam às funções dos agentes diplomáticos.

Do mesmo modo, o conceito de direito das gentes é tomado dos romanos: corresponde à tradução literal de jus gentium. Surge primeiro em Roma, durante a organização tribal, mesmo antes da monarquia – que foi instituída ao mesmo tempo em que a Cidade, em 754 a.C. – com um significado bastante diferente de direito internacional. A organização social da península itálica baseava-se, nesses princípios, num sistema denominado “gentílico”, porque constituía o direito das “gens”, das pessoas que pertenciam ao mesmo clã ou a clãs aparentados. Era possível distinguir entre “o jus gentilicum que regia as relações entre as classes superiores e as inferiores no seio de uma mesma gente, o jus gentilitatis que compreendia as leis em vigor no seio da classe superior dos gentis e o jus gentium que regulava as relações entre as diferentes gentes”. A gens representava tanto a fonte normativa como o fato jurídico por excelência; as normas jurídicas originavam-se e destinavam-se à gens romana. Mais tarde, o jus gentium romano passou a aplicar-se àquelas relações entre os estrangeiros (peregrini) entre si e com os cives romanos. Tratava-se de um conjunto de ordenações cujos destinatários eram seres humanos, não organizações políticas. Além disso, consistia num direito intra gentes, não inter gentes. A partir de 242 a.C., era ministrado por um praetor peregrinus, uma figura itinerante; fator que permitiu que seus editos pudessem harmonizar propostas culturais e tradições jurídicas distintas. O pretor precisava, pois, privilegiar os acordos reais, não os vínculos formais, a substância, em vez da forma, pois esta é própria de uma só comunidade e não se pode universalizá-la com facilidade. Nos contratos, deveria privilegiar a volutas, o consensus, ainda que a forma fosse precária. Essa qualidade destaca-se do restante do direito romano, formalista por essência. Mesmo nos seus primórdios, já se delineia a tarefa fundamental desse ramo: “governar as relações entre os "estranhos‟, entre seres que não pertencem à mesma tribo, ao mesmo clã, à mesma nação, à mesma cultura, mas que compartilham somente uma humanidade comum”.

O jus gentium encerra consigo a exigência de um direito universal, de um direito que deveria ser, em princípio, aceito por todos os homens, deveria ser um ramo não nacional, mas aberto à diferença. Esse ramo pertencia, de fato, ao direito positivo, mas diversos elementos o aproximavam do direito natural. Como o orgulho romano impedia que se adotasse, de maneira direta, regras jurídicas externas, o jus gentium recepcionava e re-elaborava os usos e costumes dos outros povos. Introduziu-se assim um corpo de jus aequum, que pouco tem a ver com a doçura ou a mitigação dos rigores da lei – conforme uma definição bastante corrente, no Brasil, de eqüidade. Tratava-se antes de uma preferência pela vontade real, em vez de uma fórmula instrumental; uma exigência de universalidade para favorecer a comunicação. Ademais, a noção de bona fides, de fidelidade com a palavra empenhada, ocupava posição central. A boa fé revela-se fundamental para a estabilidade e a perenidade das relações comerciais e constitui uma garantia de credibilidade pessoal. Além de relações comerciais, Roma estabelecia com os estrangeiros relações de patronato, amicitia e hospitium. O jus gentium, assim, ocupava-se também da preservação dos mores. Esses conteúdos éticos tornavam o direito das gentes mais próximo do direito natural do que do direito positivo.

Dessa feita, como o jus gentium apresentava-se como um conjunto de normas universais, com um processo de formação bastante vinculado ao do costume – o qual se perde em tempos imemoriais –, não se deve estranhar o fato dele ter sido, não raro, confundido com o próprio direito natural. Cícero mesmo não faz distinção entre o jus naturalis e o jus gentium. No De Officiis, ele investiga a natureza das obrigações que proíbem prejudicar o próximo: “Ora, por certo isso não se dá apenas por força da natureza, isto é, pelo direito das gentes, mas também em virtude das leis dos povos, que sustentam a coisa pública em cada cidade. Elas preceituam igualmente que não é lícito prejudicar os outros em benefício próprio.” Adiante, Cícero demonstra a validade dessa lei mesmo diante da torpeza dos costumes e a corrupção da lei civil:

Perceba-se que o direito civil, o direito da cidade, encontra-se contraposto ao direito das gentes, o direito que decorre da natureza, da ampla sociedade dos homens. Todo direito origina-se de uma sociedade: o direito civil, de uma sociedade pequena que é a própria cidade, e o direito das gentes de uma magna communitas humana, a sociedade de todos os homens.

Os pensadores romanos, influenciados pela filosofia estóica, ao confrontar o direito civil com o direito das gentes, promoviam generalizações que alteravam de maneira significativa o conteúdo do termo. O jus gentium histórico dos romanos utilizava a experiência estrangeira em casos muito particulares; contudo, o jus gentium filosófico compreendia normas e instituições jurídicas que se encontravam por todas as partes, como, entre outras, as relativas ao matrimônio, à defesa e à proteção da propriedade,

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