PROCESSO DO TRABALHO

Questão 1:

O Ministério Público do Trabalho propôs ação civil coletiva pleiteando a assinatura da CTPS de um grupo de trabalhadores que prestavam serviços, de forma clandestina, à Empresa X ltda, além do pagamento de todas a verbas advindas da formalização do vínculo, dano moral individual e coletivo. Pergunta-se:

a) a demanda coletiva induz litispendência em relação às ações individuais

eventualmente propostas com a mesma causa de pedir e pedido pelo próprio

detentor do direito subjetivo material? Justifique.

RESPOSTA: A demanda coletiva não induz litispendência em relação às ações individuais, com mesma causa de pedir e pedido, ajuizadas pelo próprio detentor do direito subjetivo material (CDC, art. 104, primeira parte).

b) Os efeitos da coisa julgada beneficiarão o demandante individual? Justifique.

RESPOSTA: Os efeitos da coisa julgada na ação coletiva beneficiarão o demandante individual, salvo se, intimado para tomar ciência da ação coletiva, não requerer a suspensão, em 30 (trinta) dias da demanda individual (CDC, art. 104, segunda parte).

Questão 2:

A quem compete o ônus de provar as horas extraordinárias nas seguintes situações:

a) Quando alegadas pelo empregado contra empregador que tem em sua empresa mais de 10 empregados e não faz juntar os cartões de ponto;

RESPOSTA: Nos termos do parágrafo 2º do artigo 74 da CLT, o empregador que contar com mais de dez trabalhadores tem a obrigação de adotar controle de entrada e saída dos seus empregados, seja por meio de registro manual, mecânico ou eletrônico. E, havendo reclamação trabalhista em que se discute extrapolação da jornada, a empresa deve apresentar esses registros, sob pena de se presumir verdadeira a jornada alegada pelo trabalhador. Esse é o teor da Súmula 338, I, do TST.

A Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”) tem dispositivo próprio para a distribuição do ônus da prova:

“Art.818 – A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”

Todavia, o Código de Processo Civil (“CPC”), fonte subsidiária do Processo do Trabalho, regulamenta a matéria de modo mais detalhado:

“Art.333 – O ônus da prova incumbe:

I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

b) Quando alegadas pelo empregado contra empregador que tem em sua empresa mais de 10 empregados e faz juntar os cartões de ponto com as horas idênticas e exatas das horas de entrada e saída. Fundamente suas respostas.

RESPOSTA: Tendo sempre em mente a obrigação prevista no art.74 da CLT, entendemos que, para a empresa que conta com mais de 10 empregados e para aquelas que, mesmo tendo menos de 10, abrem mão da faculdade legal e decidem fazer o controle da jornada, é indispensável a apresentação, nos autos, dos registros de horário do período imprescrito, caso queiram fazer a contra-prova do pleito de horas extraordinárias. Mesmo sendo um fato constitutivo do direito do trabalhador-autor, uma vez que há a obrigação legal de controle de jornada, cabe ao empregador o ônus da prova, na hipótese de discordar da carga horária apontada judicialmente.

A prova é feita, principalmente, com a apresentação dos referidos controles. Aliás, essa juntada, segundo nosso entendimento, é obrigatória e imediata, dispensando intimação judicial para tanto. Pleiteadas as horas extraordinárias, se a empresa negar aquela jornada apontada, deve, de plano, apresentar os registros de ponto, sob pena de se presumir verdadeira a carga horária indicada pelo empregado-autor.

Esta, então, uma primeira situação: tendo a empresa deixado injustificadamente de juntar os controles, presume-se verdadeira a jornada pleiteada. O Enunciado nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho (“TST”) trata do tema, mencionando, no entanto, a necessidade de prévia determinação judicial para a juntada, com a qual não concordamos, conforme mencionado anteriormente. Sobre a presunção de veracidade da jornada postulada, é preciso lembrar que a mesma é relativa, podendo ser elidida por outras provas, comumente a testemunhal.

Essa situação de omissão da empresa é totalmente diferente, ao nosso ver, da juntada dos chamados registros “britânicos” de ponto. No primeiro caso, o empregador descumpriu um comando legal, pois tinha a obrigação de efetuar o controle da jornada e não o fez. Esse descumprimento, portanto, gera a penalidade de se presumir verdadeira a jornada judicialmente reclamada pelo empregado. Já a existência de um controle pontual e preciso, mesmo que às vezes distorcido da realidade, denota uma preocupação da empresa em seguir os ditames legais. Ainda mais se se considerar que, em cada folha de presença, há a assinatura do empregado controlado. E ainda existem os registros diários, que são efetuados de próprio punho pelo trabalhador.

Portanto, não se pode jogar no mesmo “balaio de gato” a empresa que não tem qualquer controle e aquela que o faz de forma “britânica”, com a aquiescência formal do trabalhador. Até porque, se for mesmo o caso de uma simulação,