Questão Prático-Profissional - Exame Da Ordem 2008.3

ATIVIDADE 02 (N-2):

Questão Prático-Profissional – Exame da Ordem 2008.3

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE________________.

Autos nº xxxx/xx

ALESSANDRO, devidamente qualificado nos autos supracitados, movidos pela Justiça Pública, por seu advogado qualificado nos autos (Doc. 01 - Procuração), respeitosamente vem à presença de Vossa Excelência, no devido prazo legal, oferecer

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

Com alicerce no artigo 396-A do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito que doravante passa a expor:

I – DOS FATOS:

ALESSANDRO foi denunciado, pois, em agosto de 2000, supostamente dirigiu-se à residência de Geisa e a constrangeu a manter, com ele, conjunção carnal, resultando, destarte, na gravidez da suposta vítima, conforme indicado no exame de corpo de delito.

De acordo com a exordial, embora não se tenha valido de violência real ou de grave ameaça para consecução do ato, o réu teria, supostamente, se aproveitado do fato de Geisa ser incapaz de oferecer qualquer óbice residencial ao intento criminoso. Aduz, ainda, na peça inicial que Geisa também não poderia validamente consentir o ato, por se tratar de deficiente mental e, assim incapaz de conduzir a si mesma.

II – DO DIREITO:

Em sede preambular, insta gizar que há ilegitimidade do Ministério Público à propositura desta ação, pois, conforme corroborado nos autos, inexiste manifestação, dos genitores da suposta vítima, nesse sentido.

Assim sendo, consoante o entendimento extraído do artigo 225 do Código Penal, a ação penal pública condicionada somente é procedida nos casos de hipossuficiência financeira da vítima e de seus genitores.

Destarte, trata-se, de ação pública condiciona à representação, sendo que tal manifestação deve se arguida pelo ofendido ou por seu representante legal.

Trata-se, portanto, de ação penal pública condicionada à representação, sendo que o ofendido ou o seu representante deve provocar o Ministério Público a dar início à ação penal. Portanto, a representação é, nesse contexto, uma condição de procedibilidade da ação penal.

Nesse diapasão, os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais confirmam a tese de que a representação é uma condição procedibilidade da ação penal, conforme a compreensão hermenêutica dos dispositivos seguintes.

O Superior Tribunal de Justiça deixa claro que a ação penal dependente de representação requer a manifestação do ofendido para que haja a atuação do Parquet e, inclusive, sem tal iniciativa, a ação não tem vida, isto é, nasce contaminada por vício insanável, nasce sem vida.

Indispensabilidade da representação: – STJ: “Representação. A ação penal, dependente de representação, reclama manifestação do ofendido para atuação do Ministério Público. Sem essa iniciativa, a ação penal nasce com vício insanável”. (RSTJ 104/436) – (MIRABETE – Código Penal Comentado – Editora Atlas – pg. 643) grifo e negrito nossos

Nessa linha hermenêutica, não foi outro o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piaui, vejamos:

INQUÉRITO. DENÚNCIA . INEXISTÊNCIA DE REPRESENTAÇAO. FALTA DE CONDIÇAO DE PROCEDIBILIDADE. REJEIÇAO DA ACUSAÇAO. 1. Preliminar acolhida. A representação é uma condição de procedibilidade, sem a qual a persecução criminal não pode sequer ser iniciada. 2. Denúncia rejeitada.

(TJ-PI - AP: 201000010028209 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 28/09/2010, 2a. Câmara Especializada Criminal)

Endossando todos os jurisconsultos supracitados, o eminente jurista e saudoso mestre Júlio Fabbrini Mirabete nos ensina que a falta de representação é um vício insanável, pois sem ela não pode o Ministério Público atuar em prol do ofendido, é o que se extrai da citação abaixo assinalada:

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL - DISPARO DE ARMA DE FOGO E AMEAÇA - ABSOLVIÇÃO PELO PRIMEIRO DELITO - APELAÇÃO CONTRA A CONDENAÇÃO POR AMEAÇA - AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA - DECADÊNCIA OPERADA. - No dizer de Julio Fabbrini Mirabete a respeito da ação pública condicionada à representação do ofendido: "Falta de representação: Vício Insanável - STJ: RHC. - Processual Penal - Representação - A ação penal depende de representação, reclama manifestação de vontade do ofendido para atuação do Ministério Público. Sem essa iniciativa, a ação penal nasce com vício insanável" (Código de Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, 9ª ed., p. 137). grifo e negrito nossos

O mestre Marcellus Polastri aduz que "a representação nada mais é do que a manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal autorizando o Ministério Público a processar o agressor [...]", bem como entende ser ela instituto de natureza mista (penal e processual), pois a falta dela leva à decadência e, consequentemente, à extinção da punibilidade, evitando-se o jus puniendi, que tem natureza penal, "persistindo, entretanto, o seu caráter processual penal como condição de procedibilidade para a propositura da ação (art. 43, II, do CPP)".

Logo, o mandamento do grande mestre Marcellus Polastri demonstra limpidamente que a ausência de manifestação de vontade da suposta vítima ou de seu representante legal conduz inescusavelmente não só à decadência do direito como também ao vício insanável da ação penal, tendo como consequência absoluta a extinção de qualquer pretensão punitiva ao réu desta demanda.

Assim, diante do arcabouço jurídico acima concatenado, não há como se olvidar de que a representação é condição específica para admissibilidade da ação, sendo que a ausência dessa condição conduz à intepretação de que esta demanda sequer deveria ter sido intentada, ajuizada.

Nesses termos, o que se denota é a ocorrência de uma da causa de nulidade, sendo esta, de modo específico, prevista no artigo 564, III, a do Código de Processo Penal.

No tocante ao mérito da