Teoria geral das punições e sanções penais X - ÚLTIMAS

DIREITO PENAL

Teoria Geral da Pena e a Sanção Penal


X - REINCIDÊNCIA

Introdução

Cleber Masson nos ensina que a finalidade da pena, no Brasil, tem três faces: a) retribuição; b) prevenção geral e; c) prevenção específica. Quando o sujeito reitera a criminalidade com a prática de uma nova conduta criminosa, temos a reincidência ou recidiva, que traduz um total fracasso dessas finalidades.

A pena falhou na tarefa retributiva, pois no condenado não fora gerado temor bastante com o castigo, ao ponto de descumprir novamente a lei penal, suportando o risco de ser pego de novo e ter sua liberdade privada mais uma vez (ou a privação de seus bens).

No tocante à prevenção especial, revelou a recidiva a ineficiente (ou nula) ressocialização, pois é a demonstração de que o Estado fracassou no cumprimento de uma finalidade constitucional e legalmente a ele atribuída.

1 - Conceito.

O artigo 61 do Código Penal anuncia as circunstâncias que sempre agravam a pena nas hipóteses em que não constituem ou qualificam o crime e o inciso I do respectivo artigo, dentre os incisos que anunciam as circunstâncias aludidas pelo caput, elenca a reincidência, que passa a ser definida pelo artigo 63 do Código Penal, que mais a frente é citado.
↳ Por curiosidade, consigne-se que o artigo 61, I do Código Penal é, portanto, uma norma penal em branco homogênea homovitelínea.

Nucci define reincidência como “o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior” - conforme determinado pelo artigo 63 do Código Penal, segundo o qual:

“Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

Cleber Masson, por sua vez, aduz que “reincidência é a prática de novo crime depois da condenação definitiva, no Brasil ou no exterior, pela prática de crime anterior”. No entanto, é certo afirmar que não só os crimes geram a reincidência: A Lei das Contravenções Penais (artigo 7º) determina que a prática de contravenção penal ou crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória por prática de contravenção penal tem aptidão para gerar reincidência.
↳ No entanto, é importante frisar que, por falta de previsão legal, a prática de crime após condenação transitada em julgado por contravenção penal não tem condão de gerar reincidência.

Sabe-se que a reincidência

2 - Natureza Jurídica.

Segundo Capez, a natureza jurídica da reincidência é de “circunstância agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal” (ou seja, está ligada a juízo de reprovabilidade, e, por isso, à Culpabilidade) de modo que não se comunica aos eventuais partícipes ou co-autores. Assim prescreve o artigo 30 do Código Penal: "Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
↳ No Recurso Especial 1.154.752/RS, o STJ entendeu que a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes e, por isso, uma deve compensar a outra. Ou seja, entendeu o STJ que a atenuante da confissão (que é uma atenuante subjetiva), estaria no mesmo patamar da reincidência, sendo certo que, até então, prevalecia a ideia de que a reincidência, na ordem de preponderância criada pela doutrina e seguida pela jurisprudência, preteria a confissão espontânea.

3 - Requisitos.

Analisando o artigo 63 do Código Penal, podemos verificar que despontam três requisitos reputados como imprescindíveis para a configuração da reincidência, ordenados cronologicamente, são eles:
a) Um crime cometido no Brasil ou em outro país;
b) Condenação transitada em julgado por esse crime;
c) Prática de um outro crime.

Então, a reincidência depende, obrigatoriamente, de ao menos dois crimes: um anterior pelo qual já se tenha sido condenado por sentença transitada em julgado e; outro posterior ao trânsito em julgado.
↳ Como é necessário que, para configurar a reincidência, o crime tenha sido praticado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, se o novo crime tiver sido praticado no dia do trânsito em julgado, não haverá o que se falar em reincidência.
↳↳ Se o sujeito praticar os dois crimes na mesma ocasião, sendo julgados pela mesma sentença, tampouco haverá reincidência.

Cumpre ressaltar que o crime pode ser praticado no Brasil ou no estrangeiro e, para a caracterização da reincidência, a sentença estrangeira prescinde de homologação pelo STJ, na forma do artigo 9º do Código Penal, sendo bastante para a configuração de reincidência o trânsito em julgado da sentença condenatória.
↳ Se o trânsito em julgado tiver sido desconsttituído judicialmente, a reincidência desaparece.

# Se o crime praticado no exterior for atípico no Brasil, não há o que se falar em reincidência.
↳ Exemplo: Se um estado-unidense praticar crime de perjúrio em seu país e, depois de mudar para o Brasil, praticar um crime de furto, não há o que se falar em reincidência, pois nos Estados Unidos se garante ao acusado o direito ao silêncio, porém, se resolver falar, deve falar a verdade, uma vez que sua mentira nesse caso pode configurar o crime de perjúrio; No Brasil, tem o direito ao silêncio e tolera-se a mentira se resolver falar (desde que essa mentira não impute falsamente um fato criminoso a alguém). Essa condenação por perjúrio nos Estados Unidos não tem a capacidade de gerar reincidência.

## É possível ainda que o sujeito tenha contra si várias sentenças penais condenatórias transitadas em julgado e, nada obstante, ser primário: isso ocorre quando depois da primeira condenação não tiver praticado nenhum delito, isto é, o crime pelo qual responde ter sido praticado antes daquele pelo qual já fora condenado. A isso se dá o nome de reincidência técnica.

### A súmula 444 do STJ proíbe, igualmente, a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, isto é, apenas a condenação definitiva pode ser considerada para configurar o instituto da reincidência.


4 - Crime e Contravenção Penal x Reincidência.

Conclusões acerca da relação do crime com a contravenção penal para fins de reincidência:
→ A condenação definitiva por contravenção penal praticada no exterior não