Técnicas de ligação prática prática

2.5.3.2 Vinculação Jurídica dos métodos da práxis

A referência a decisões e a vinculação normativa da práxis jurídica produzem efeitos também sobre a escolha do método. Desde que se trate de uma práxis oficial da Administração ou dos tribunais, ela é juridicamente vinculada. Nem o MP, nem um departamento público ou esmo um tribunal podem escolher um método decisório que contrarie o Direito positivo. Essa limitação também deve ser considerada pela práxis advocatícia. As etapas da interpretação são: 1. Determinação do sentido da lei com base em sua literalidade; 2. Quando for o caso, fechamento de lacunas por meio da analogia; 3. Atualmente, o §1º do CC Suíço (ZGB) e os §§6º et seq. Do CC Geral Austríaco (ABGB) acrescentam às etapas interpretativas do Código Geral Prussiano (ALR) uma outra: a formação de regras decisórias que alcancem para além do sentido da lei.

No âmbito do Direito Internacional dos Tratados, encontram-se, na “Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados”, de 23 de maio de 1969, nos artigos 31 et seq., regras de interpretação. Inicialmente, o artigo 31, I prescreve que um tratado “deve ser interpretado de boa fé, segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e a luz de seu objetivo e finalidade”. O inciso II destaca, o significado especial do contexto para a interpretação do tratado. Devem ser considerados, antes, os elementos subjetivos, como um acordo das partes no ambiente do tratado. Alem disso, também tem importância elementos objetivos como uma atividade tardia de aplicação do tratado e de sentenças cabíveis do direito internacional.

É da teoria a tarefa de desenvolver os métodos de interpretação. A Jurisprudência não deve ser “inibida” através de prescrições jurídicas, mas deliberar independentemente delas. Também para o Direito alemão há, entretanto, vinculações jurídicas especificas da interpretação. A prática oficial de criação de precedentes é exercício da autoridade do Estado, de modo que ela é vinculada aos direitos fundamentais (art. 1, II da Constituição Alemã - GG). A divergência em relação a linha decisória deve se apoiar em um fundamento material. De modo geral, segue-se do principio do Estado de Direito a previsibilidade das decisões judiciais e, com isso, a estabilidade e a continuidade da jurisprudência. O julgador é independente da pressão estatal, porque é de modo que ele só esta vinculado à lei.

No nível da lei ordinária, os §§133, 157 do Código Civil Alemão, por exemplo, contem diretrizes para a interpretação de declarações jurídicas negociais. Além do mais, na lei ordinária há, em parte, limitações constitucionalmente fundadas quanto a criação de precedentes. O §º do Código Penal Alemão, por exemplo, formula uma proibição da analogia, em concretização do art. 103 da Constituição Alemã: a pena deve ser legalmente estabelecida antes do cometimento do fato e não pode ser construída pelo julgador.

2.5.3.3 Princípios da interpretação

Para além das diretrizes jurídicas vinculantes para a interpretação, os interpretes oficiais do Direito são fundamentalmente livres na escolha do método. Todavia, eles permanecem vinculados à proibição da arbitrariedade e, com isso, à necessidade da escolha de métodos racionais. Uma vez que a fundamentação metodológica deve justificar uma decisão, ela tem que ser, em todo caso, razoável.

Uma serie de princípios parcialmente praticados desde a antiguidade influencia a interpretação do Direito e lhe serve como orientação. Esses princípios baseiam-se na analise do processo interpretativo unitário e apresentam “direções da atenção” no curso da interpretação. Na dogmática jurídica, eles consolidaram-se como princípios práticos de uma coreta interpretação e são, de fato, chamados “cânones”. Entretanto, na pratica interpretativa alemã. Eles não são vinculantes nem na espécie, nem na hierarquia.

1. Objetivo da interpretação: método subjetivo ou objetivo?

Deve-se diferenciar entre manifestações de vontade relativas ao caso particular e normas jurídicas gerais. A interpretação subjetiva é adequada para manifestações concretas de vontade direcionadas a um ou a pouco destinatários. Aqui, a interpretação deve se ajustar a vontade do manifestante. Esse objetivo torna-se especialmente claro quando se trata de testamentos. Se os momentos subjetivos são lacunosos, pode-se recorrer também a critérios objetivadores da vontade hipotética das partes, como boa-fé ou os usos comuns, para complemento da vontade.

Em relação a interpretação de sentenças jurídicas gerais, há, na doutrina do método, uma diferenciação fundamental, que consiste na questão se o objetivo da interpretação é a vontade do legislador (interpretação subjetiva) ou o conteúdo (“vontade”) da lei (interpretação objetiva), o qual dela se destaca.

O método subjetivo assume que o sentido da lei é fundamentado e delimitado pela vontade do legislador histórico. A interpretação é dirigida ao sujeito da produção do Direito e é história. Consequência importante desse entendimento é que, diante d lacunas da lei, a dedução da similitude da analogia só deve ser possível no âmbito do sentido e da finalidade que o legislador houver conferido à sua obra.

Em contrapartida, a interpretação objetiva concede vida própria ao Direito, que pode ir alem da vontade do legislador por força do contexto sistemático de que ele emerge, mas também devido a modificação de circunstancias.

Qual teoria deve, afinal, ser escolhida? O direito, em si, contem poucas diretrizes quanto a isso. Nesse sentido, o principio democrático, em sua configuração como democracia representativa, sugere uma consideração especial da intenção original do legislador democraticamente legitimado. Também o princípio da separação de poderes demanda que o Judiciário não ignore essa vontade originaria, defendendo, assim, do mesmo modo, a interpretação subjetiva.

Porque, entretanto, a população futura deve estar vinculada a manifestação talvez já bastante remota de seus representantes? O estado não fala nas manifestações pessoais dos participantes da formação da lei, mas apenas na própria lei. A vontade do legislador coincide com a vontade da lei. Outro argumento diz respeito a evolução do Direito: o Direito posto está em um contexto sistemático com outras leis, normas de um lei com outras normas dessa lei. Se novas normas são adicionadas, o Direito existente pode modificar seu significado. Finalmente, as relações as quais o Direito se refere podem se modificar. Nesses casos, o direito não pode manter