A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA EQUIPARADA AO RACISMO. DECISÃO DO STJ.

A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA EQUIPARADA AO RACISMO. DECISÃO DO STJ.

VERNEKE, Evelyn Monteiro1 

CLEVE, Matheus Losso2 

LEOZEBIO, Rainara3 

RESUMO: Trata-se da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a criminalização da homofobia e da transfobia, analisando os diversos aspectos retratados nessa decisão inovadora, bem como enfatizando a importância dessa mudança para a sociedade, uma vez que promove a dignidade humana. Para tais análises, recorreu-se aos dados estatísticos de violência contra LGBTs e a algumas teorias positivistas e críticas que justificam a decisão do STF de suprir o vazio legal antes a omissão do Poder Legislativo, suplantando o princípio clássico do direito penal segundo o qual não há crime sem lei anterior, com a finalidade de resguardar o princípio constitucional da dignidade humana e da igualdade, que não podem, sob qualquer pretexto, ser postergados à vontade das maiorias.

Palavras-chave: Criminalização da Homofobia e Transfobia. Sistema Processual Penal. Poder Legislativo. Supremo Tribunal Federal.

1 INTRODUÇÃO

O Legislativo, de longa data, discute a questão da criminalização da homofobia. O Projeto de Lei 5003/2001, objetivando sancionar as “práticas discriminatórias em razão da orientação sexual das pessoas”, representa um primeiro passo. Outro projeto, o PLC 122/2006, foi apresentado pela deputada Iara Bernardi (PT-SP), visando à criminalização da discriminação ou o preconceito de gênero, identidade de gênero, sexo e orientação sexual. Portanto, mais abrangente, ao criminalizar a LGBTfobia. Esse projeto chegou a ser aprovado na Câmara dos Deputados, mas, chegando ao Senado Federal, seu destino foi o arquivo, após oito anos de tramitação.

O caso chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) através da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) de nº 26, protocolada em 19/12/2013, e do Mandado de Injunção (MI) de nº 4733, protocolado em 10/05/2012, que entraram em

1 Acadêmica de Direito Evelyn Monteiro Verneke; 1º Período; Centro Universitário do Vale do Iguaçu2 Acadêmico de Direito Matheus Losso Cleve; 1º Período; Centro Universitário do Vale do Iguaçu. 3 Acadêmica de Direito Rainara Leozebio; 1º Período; Centro Universitário do Vale do Iguaçu.

pauta para julgamento conjunto em fevereiro de 2019, concluído em junho de 2019, em que, oito dos onze membros da Corte votaram a favor da equiparação dos crimes de homofobia e de transfobia ao crime de racismo. Dez dos onze membros da Corte reconheceram a mora do Congresso Nacional para legislar sobre a criminalização dos atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT. Os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luís Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber votaram pelo enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na Lei do Racismo.

Nesse ponto, ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, por entenderem que a conduta só poderia ser punida mediante lei aprovada pelo Legislativo (julgavam parcialmente procedente a ação). O Ministro Aurélio não reconheceu a mora legislativa (julgava improcedente a ação). Diante disso, o STF decidiu que a conduta passe a ser punida pela Lei de Racismo (7.716/89), que antes da decisão previa crimes de discriminação ou preconceito, raça, cor, etnia, religião e procedência nacional.

Com a Decisão citada, concretiza-se a mudança no artigo 1º da Lei n. 7.716/1989, sem ampliação de texto, que passa a abranger, também, a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, equiparando-o ao crime de racismo. A Suprema Corte não fixou prazo para que o Congresso edite uma lei, como pediam ações, mas que, enquanto isso não for feito, a homotransfobia seja tratada como um tipo de racismo.

Segundo a decisão, o conceito se aplica à discriminação contra grupos sociais minoritários e não só contra outras categorias discriminadas em face do cenário supracitado, para algumas correntes positivistas e críticas do direito e do neoconstitucionalismo, o STF apenas cumpriu o seu dever constitucional, dado que a Carta Política manda resguardar os valores supremos da igualdade, da justiça, da fraternidade e da não discriminação; di também que todos são iguais e que os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil integram o rol dos direitos fundamentais.

Dando continuidade, adotando o garantismo dos direitos declarados, a Constituição prevê no art. 103, § 2º a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

2 METODOLOGIA

Em 13 de junho de 2019, após seis seções de julgamento, o Tribunal decidiu equiparar a prática de homofobia e transfobia aos crimes de racismo, seja quanto ao rol introduzido pela lei nº 7.716/1989 (crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor), seja enquanto hipótese qualificadora do homicídio, considerando o assassinato por motivos de discriminação de orientação sexual como motivo torpe, conforme o art. 121, § 2°, inc. I, do Código Penal. A decisão foi sintetizada pelo órgão em três “teses”.

3 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA STF.

Passa-se a seguir a descrever as fundamentações teóricas descritas no julgamento da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) de nº 26 do Supremo Tribunal Federal (STF), in verbis:

1. “Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a

implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e

XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e

transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à

orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem

expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social,

ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos

preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de

08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso,

circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe […];”

2. “A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem

restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa […], desde que tais

manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas