Constituição NOTAS XLI

1. INCISO XL

XL – A Lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

- Explicando:

A Lei não poderá voltar para prejudicar o réu, voltará somente para beneficiá-lo.

Esse inciso prevê dois princípios que regem eventuais conflitos de leis penais no tempo:

- Irretroatividade da Lei mais severa (significa que a lei mais prejudicial não prejudicará o réu. Ex: se uma lei foi sancionada hoje todos os crimes cometidos até ontem não serão julgados por ela, salvo se essa lei beneficiar o réu, diminuindo a pena dele.).

- Retroatividade da Lei mais benigna (significa que se uma lei foi sancionada hoje e ela “ajuda” o réu em determinado ato, então essa lei poderá beneficiá-lo, dessa forma os crimes cometidos ontem poderão ser julgados por essa nova lei.).

2. INCISO XLI

O Artigo 5º, Inciso XLI afirma que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; ou seja; ela oferece proteção contra discriminação dos direitos e liberdades fundamentais; e a atual Constituição transformou o racismo de mera contraversão penal em crime, tornando-o inafiançável e imprescritível.

Todos são iguais então deve ser garantido a todas as pessoas a efetivação dos seus direitos e a felicidade, não importando o sexo, idade, orientação sexual, religião, eventual deficiência, origem, cor, nacionalidade, etc. Os bens jurídicos protegidos são, a liberdade pessoal de ir e vir e a dignidade da pessoa humana, em uma única expressão: o status libertatis.

Alguns tipos de crimes considerados de discriminação que podem ser ou punidos pelo Inciso XLI:

Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos.

Negar ou obstar emprego em empresa privada.

Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber clientes ou comprador.

Recusar, negar, ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau.

Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer estabelecimento similar.

3. INCISO XLII

É dever do Judiciário, usar seus poderes para fazer valer os comandos constitucionais vigentes, em particular os que se referem aos direitos e garantias fundamentais. Uma das preocupações do constituinte baseou-se no combate ao racismo, em busca de uma sociedade igualitária, pluralista e, realmente, democrática. Desse modo, estabelece-se no art. 5º, XLII, da CF, que "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei".

Com base nesse preceito, emergem, basicamente, duas questões:

a) o significado de racismo;

b) a fonte legislativa de previsão dos tipos incriminadores. Fez-se crime o racismo e incluiu-se o tipo no código penal, resta concluir serem todos os delitos de racismo inafiançáveis e imprescritíveis, necessariamente sujeitos à pena de reclusão.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, o propósito do constituinte ao enumerar três fatores de sustentáculo de combate ao racismo: inviabilidade de liberdade provisória + necessidade de punição a qualquer tempo + sanção penal compatível com o regime de reclusão. A previsão de inafiançabilidade torna-se inútil por conta do sistema processual penal vigente, que admite a liberdade provisória, sem fiança, para vários crimes, considerada graves. Logo, o delito de racismo, embora não admita o pagamento de fiança, poderia comportar a liberdade sem a caução legal. A imprescritibilidade não faz parte da tradição do Direito Penal brasileiro, até pelo fato de infrações penais muito mais graves comportarem a extinção da punibilidade pelo decurso do tempo, como ocorre com o homicídio, o estupro ou a extorsão mediante seqüestro, apenas para ilustrar, pois a imprescritibilidade é própria dos Direitos Humanos. A pena de reclusão, por si só, não representa gravame, pois admite ao réu o regime semi-aberto.

Há, no entanto, por trás dessa disposição, o lado político-social, configurando uma das metas do Estado Democrático de Direito, qual seja a luta pela igualdade entre todos os brasileiros e a eliminação da discriminação e do preconceito, fatores de corrosão da estabilidade em qualquer sociedade civilizada. Independentemente, portanto, da eficiência e da utilidade dos requisitos idealizados, é fato ser o racismo um crime considerado grave, cuja punição precisa ser imposta pelo Judiciário, quando comprovado.

O racismo é uma postura voltada à visualização de divisão entre os seres humanos, calcada em raças, algumas consideradas superiores às outras, pela existência de pretensas qualidades ou virtudes aleatoriamente eleitas. Cultiva-se, então, um sentimento segregacionista, apartando-se a sociedade em camadas