Fundamentos Da História Do Direito

FUNDAMENTOS DE HISTÓRIA DO DIREITO

Antônio Carlos Wolkmer.

RESUMO DOS CAPÍTULOS 1 E 2:

CAPÍTULO 1:

Todas as sociedades comportam maneiras para obter o equilíbrio dentro delas, comportando normas para que haja esse tal equilíbrio. As normas ou leis são consideradas parte nuclear do controle social, elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas. Há uma grande falta de explicação cientifica a cerca do Direito pré-histórico mundial, dificultando saber certamente como eram as instituições jurídicas daquela época. Sabe-se que os primeiros textos jurídicos escritos estão associados com o aparecimento da escrita.

A lei primitiva teve sua grande parte originada na família e nos procedimentos que estas faziam, como as crenças, os sacrifícios e o culto aos mortos. Fustel de Coulanges mencionou que o Direito nasceu a partir dos costumes da família, derivando “das crenças religiosas, universalmente admitida na idade primitiva desses povos e exercendo domínio sobre as inteligências e sobre as vontades.” Diferentemente da ênfase atribuída a família feita por Fustel de Goulanges, H. Summer Maine entende que o caráter religioso do direito arcaico permitiria que os sacerdotes-legisladores acabassem por ser os primeiros interpretes e executores das leis.

O receio de vingança dos deuses fazia com que os povos respeitassem e cumprissem com as leis. Nas manifestações mais antigas do direito, as sanções legais estão ligadas diretamente com as sanções rituais. Para H. S. Maine o direito antigo compreende três estágios de evolução: o direito que provem dos deuses, o direito confundido com os costumes e o direito identificado com a lei. Nas sociedades antigas, os sacerdotes-legisladores dispuseram de dotes místicos que faziam com que soubessem da vontade divina, impondo a partir daí as normas e leis. A técnica da escrita proporcionou a edição dos primeiros códigos de lei escritos, como o de Hamurábi, o de Manu, o de Sólon e a Lei das XII Tábuas.

Características e fontes do direito arcaico:

O direito não era legislado, as populações não conheciam a escritura formal e dos regulamentos atribuídos a ela. Cada comunidade tinha seu próprio direito, não confundindo com o direito de terceiros, cada uma vivia nas suas próprias regras. Outro aspecto a ser estudado é a diversidade dos direitos não escritos de certas épocas. O direito arcaico esta ligado diretamente com a prática religiosa.

Funções e fundamentos do direito primitivo:

Para Malinoswki a base da investigação do direito primitivo está na imposição rígida aos costumes da tribo. As formas de castigo acabaram por tratar igualmente todas as criminalidades, como por exemplo, punindo igualmente um roubo e um assassinato. Um primeiro aspecto está na tentativa de desmistificar a lei criminal entendida como núcleo exclusivo de todo e qualquer direito primitivo, pressuposto que se tornou entre alguns antropólogos do direito. Segundo aspecto é que não haveria o direito civil nas sociedades aborígenes.

A lei civil não tem somente aspecto negativo de que teria punição para aqueles que descumprissem as regras, mas também teria recompensas àqueles que cumprissem de forma legal as regras de convivência. O terceiro aspecto é a particularidade de que o direito não funciona por si mesmo, pois é parte integrante da dinâmica de uma estrutura. Assim o papel do direito é fundamental como elemento que regula em grande parte os múltiplos ângulos de vida dos grupos e as relações pessoais entre parentes, membros do mesmo clã e da mesma tribo, fixando as relações econômicas, o exercício do poder e da magia, o estado legal do marido e da mulher, etc.

O direito não é exercido de forma arbitraria e unilateral, mas produto de acordo com regras bem definidas e dispostas em cadeia de serviços recíprocos bem compensados. O direito matrimonial ganhou maior destaque nas sociedades primitivas.

Para Gilissen não há comprovações cientificas de que o direito acompanhou e refletiu os diversos estágios das sociedades primitivas de acordo com a premissa evolucionista. Não existe comprovação se o matriarcado realmente existiu e se foi sucedido pelo patriarcado. Para Maine, existia a superioridade da cultura jurídica europeia moderna sobre a ingenuidade e o primarismo normativo das sociedades arcaicas.

Para Malinowski, um dos erros é conceber que nas sociedades primitivas, não poderia ser violado o direito civil. Por outro lado, o direito seria objeto de consenso, sendo mais respeitado entre os autóctones do que na sociedade moderna.

CAPÍTULO 2:

Niklas Luhmann classifica três grandes grupos de manifestações do direito ao longo da história: o direito arcaico, característico dos povos sem escrita; o direito antigo, que surge com as primeiras civilizações urbanas e o direito moderno, próprio das sociedades posteriores às Revoluções Francesa e Americana.

Os dois primeiros são aqueles verificados da Mesopotâmia e no Egito. Pode ilustrar a transição das formas arcaicas de sociedades para as primeiras civilizações da Antiguidade mediante três fatores: o surgimento das cidades, a invenção e o domínio da escrita e o advento do comercio e em uma etapa posterior, da moeda metálica. Lewis Murnford assinala que a ideia de cidade, compreendida como um lugar cívico, de satisfação do homem no plano coletivo, desvinculada de aspectos como sobrevivência, alimentação e proteção contra um ambiente hostil, já aparece nos primeiros locais em que eram celebrados ritos, normalmente fúnebres.

Considera-se o primeiro agrupamento humano organizado como uma primeira manifestação da identidade do próprio homem. A formação da cidade na Mesopotâmia foi o termo final do processo de destribalização que se estendeu pela maior parte do quarto milênio da era pré-cristã. Surgiram as primeiras cidades na baixa Mesopotâmia. A estrutura dos primeiros agrupamentos urbanos eram a tripartites: (i) a cidade propriamente dita, cercada por muralhas. (ii) uma espécie de subúrbio e (iii) o porto fluvial, que se praticava o comercio. É possível afirmar que existe uma ligação entre o aparecimento das cidades e o surgimento da escrita. Na Mesopotâmia surgiu a primeira escrita mais complexa, a escrita Cuneiforme que tem maior número de sinais e com aspectos ideográficos