Prescrição X Decadência

CRITÉRIO CIENTÍFICO PARA DISTINGUIR A PRESCRIÇÃO DA DECADÊNCIA E PARA IDENTIFICAR AS AÇÕES IMPRESCRITÍVEIS.

I- O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI

Clóvis berlaqua por sua vez afirma, que a doutrina ainda não é firme clara neste domínio. Para Amilcar de castro é uma das mais difíceis e obscuras questões do direito esse de distinguir prescrição da decadência. É incontestável, porém que as investigações doutrinárias confirmadas pela grande maioria da jurisprudência já conseguiram pelo menos chegar a uma conclusão. No direito brasileiro a questão ainda se torna mais complexa e eriçada de obstáculos, pois o nosso código civil engloba indiscriminadamente sob uma mesma denominação e subordinados a um mesmo capítulo os prazos de prescrição e os prazos de decadência dando-lhe conseqüentemente tratamento igual.

II- CRITÉRIOS QUE TEM SIDO APRESENTADOS PARA DISTINGUIR A PRESCRIÇÃO DA DECADÊNCIA

O critério mais divulgado para se fazer a distinção entre os dois institutos é aquele segundo o qual a prescrição extingue a ação e a decadência extingue o direito. O critério apontado apresenta-se assim, com uma petição depois o que se deseja saber precisamente, é quando o prazo extintivo atinge a ação ou o direito. O que se procura é a causa e não o efeito. O critério proposto por câmara leal embora muito útil na prática se ressinta de dupla falha: Em primeiro lugar é um critério empírico carecedor de base científica e isto é reconhecido pela própria câmara leal, pois ele fala em discriminação prática dos prazos de decadências e ações.

III- A MODERNA CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS E OS DIREITOS POTESTATIVOS

Direitos potestativos compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso de vontade destas. Tem todas de comum tender a produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se aquele efeito, permanecendo sujeito a sua produção. Em princípio, quando se trata de modificar os limites entre duas esferas jurídicas, é necessário o acordo dos sujeitos interessados. A possibilidade que tem A e B de modificar suas relações jurídicas recíprocas, não pode evidentemente, conceber-se como um direito, pois não pressupõe mais que a capacidade geral de produzir efeitos jurídicos. Como por exemplo, de direitos potestativos podem ser citados os seguintes: o poder que tem o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doação.

IV- CRITICA FEITA A EXISTÊNCIAS DOS DIREITOS POTESTATIVOS

As principais objeções feitas à existência dos direitos potestativos são as seguintes: alega-se que eles nada mais são que faculdades jurídicas, ou, então manifestações da capacidade jurídica, e que não se pode admitir a existência de um direito ao qual não corresponda um dever. Assim, cumpre acentuar, em primeiro lugar, que o exercício de um direito potestativo cria um estado de sujeição para outras pessoas, coisa que não ocorre com o exercício das meras faculdades. Tem todos de comum tender a produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquiva-se àquele efeito, permanecendo sujeito à sua produção. A sujeição é um estado jurídico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dele. É precisamente o que ocorre com o poder, assegurado aos contratantes, de promoverem a decretação de invalidade dos contratos nulos, exemplo típico no direito potestativo.

V - FORMAS DE EXERCICIO DOS DIRETOS POTESTATIVOS

Os direitos potestativos se exercitam e atuam, em princípio, mediante simples declaração de vontade do seu titular, independente de apelo as vias judiciais e, em qualquer hipótese, sem o concurso de vontade daquele que sofre a sujeição. Em outros casos, que compõem uma segunda categoria, os direitos potestativos também pode ser exercitados mediante simples declaração da vontade do seu titular, sem apelo à via judicial,