Direito Penal Do Inimigo

1. INTRODUÇÃO

Essa teoria do doutrinador alemão “Günter Jakobs”, denominada como “Direito Penal do Inimigo” vem, há mais de 20 anos, tomando forma e sendo disseminada pelo mundo, conseguindo fazer adeptos e chamando a atenção de muitos.

De uma forma sintética, essa Teoria tem como objetivo a prática de um Direito Penal que separaria os delinqüentes e criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter o status de cidadão e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversários, inimigos do estado cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado.

Os inimigos perdem o direito às garantias legais. Não sendo capazes de adaptar-se às regras da sociedade, devem ser afastados, ficando sob a tutela do Estado, perdendo o status de cidadão.

Jakobs vale-se dos pensamentos de grandes filósofos como Rosseau, Hobbes, Kant e Fichte para sustentar suas teorias, buscando agregar valor e força aos seus argumentos.

Assim, aos cidadãos delinquentes, terão proteção e julgamento legal; aos inimigos, coação para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial.

A sociedade em geral, principalmente aos que sentiram na pele a ação de criminosos, aos imediatistas, aos que, pressionados, precisam de uma solução rápida aos problemas criminais, a teoria de Jakobs poderá parecer, à primeira vista, uma solução quase perfeita.

Os três pilares que fundamentam a Teoria de Jakobs, que são: antecipação da punição do inimigo; a desproporcionalidade das penas e relativização ou supressão de certas garantias processuais e a criação de leis severas direcionadas à indivíduos dessa específica engenharia de controle social (terroristas, supostos líderes de facções criminosas, traficantes, homens-bomba, etc.), poderiam funcionar perfeitamente em uma sociedade que tivesse condições e capacidades especiais para distinguir entre os que mereceriam ser chamados de cidadãos e os que deveria ser considerados os inimigos.

Atente-se, porém, ao fato de que não temos capacidade, condições ou mecanismos para julgarmos com precisão e justiça, tampouco arcarmos com as responsabilidades que esta teoria traria ao mundo.

Esbarramos no mesmo problema, por exemplo, da pena de morte, em que muitos condenados são inocentes e, ainda, no retrocesso que representaria voltarmos à representação da inquisição, onde foram considerados inimigos quem não atendia aos ditames do Estado e da Igreja, e do Holocausto, em que uma nação foi considerada o inimigo e, independentemente de seus atos, os nascidos judeus eram condenados aos maus tratos e à morte.

2. BASES FILOSÓFICAS

A grande base filosófica da teoria de “Jakobs” são os filósofos Rosseau, Fichte, Kant, Hobbes.

Rosseau, afirma que qualquer malfeitor que ataque os direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor. A conseqüência diz assim “... ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão”.(Noções e Críticas, 2008 p. 25)

De “modo similar argumenta Fichte”. Quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos. (Noções e Críticas, 2008 p. 26)

“Fichte atenua tal morte civil, como regra geral mediante a construção de um contrato de penitência, mas não no caso de assassinato intencional e premeditado: neste âmbito, se mantém a privação de direitos” (Noções e Críticas, 2008 p. 27) ao condenado se declara que é uma coisa, uma peça de gado.

Hobbes tinha consciência da situação, e nominalmente, é também um teórico do contato social, mas materialmente é preferencialmente, um filósofo das instituições. Seu contato de submissão – junto a qual aparece, em igualdade de direito a submissão por meio da violência não deve entender tanto como um contrato, mas como uma metáfora de que os futuros cidadãos não perturbem o Estado em seu processo de auto-organização.

De maneira plenamente coerente com isso, HOBBES, em princípio, mantém o delinqüente, em sua função de cidadão. O cidadão não pode eliminar, por si mesmo, seu status. Entretanto, a situação é distinta quando se trata de uma rebelião, isto é, de alta traição: Pois a natureza deste crime está na rescisão da submissão, o que significa uma recaída no estado de natureza. E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súbditos, mas como inimigos.

Kant, foi quem fez o uso do modelo contratual como idéia reguladora na fundamentação e na limitação do poder do Estado, situa o problema na passagem do estado, de natureza (fictícia) ao estado estatal.

Na construção de Kant, toda pessoa está autorizada a obrigar a qualquer outra pessoa e entrar em uma constituição cidadã. Imediatamente, coloca-se a seguinte questão: o que diz Kant àqueles que não se deixa obrigar. Em seu escrito “Sobre a paz eterna”, dedica uma extensa nota, ao pé de página, ao problema de quando se pode legitimamente proceder de modo hostil contra um ser humano, expondo o seguinte entretanto, aquele ser humano ou povo que se encontra em mero estado de natureza, priva da segurança necessária, e lesiona, já por esse estado, aquele que está ao meu lado, embora não de maneira ativa (ato), mas sim pela ausência de legalidade de seu estado (status injusto), que ameaça constantemente; por isso, posso obrigar que ameaça constantemente; por isso; posso obrigar que, ou entre comigo em um estado comunitário legal ou abandone minha vizinhança.

Portanto de uma forma geral todos os filósofos praticamente entendem que o Direito Penal do Cidadão é o direito de todos, e o Direito Penal do Inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à guerra.

Esta coação pode ficar limitada em um duplo sentido, em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos, neste sentido, o sujeito submetido a custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas, e em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial para não fechar a porta a um posterior acordo