HISTORIA DO BRASIL

Reza o artigo 5°, inciso LVI, da constituição federal de 1988, como já mencionado, é a inadmissibilidade absoluta das provas ilícitas, além de a legislação infraconstitucional ainda atribuir a responsabilização do infrator dessa regra. Conforme podemos conforme podemos conferir nos ensinamentos da professora Rachel Pinheiro, ipsis litteris:

A posição adotada pelo constituinte de 1988 foi a de optar pela teoria da ilicitude material e a inadmissibilidade processual das provas obtidas por meios ilícitos – visão constitucional, todavia, responsabilizando-se o infrator conforme a nova regulamentação dada pela Lei nº 9.296/96. A Constituição de 1988 foi exaustiva, consagrando em termos cogentes a inadmissibilidade dessas provas dentro da atividade probatória processual, o que não impede a aplicação jurisprudencial diferenciada, uma vez que não há nenhum direito fundamental ilimitado, absoluto.

THODORO JUNIOR (p. 208.), exemplificando as hipóteses em que a inadmissibilidade absoluta prevalece sem exceções, esclarece que não se admite

[...]as provas conseguidas mediante torturas, tais como interrogatórios fatigantes, exaustivos, mesmo porque obtidos com preterição ao artigo 5°, III, da lei maior. Mante-se o sol, entre as provas não permitidas, aquelas objeto de captação clandestina de conversações telefônicas (art. 5°, XII, CRFB/88), de microfones dissimulados para capitar conversações intimas, o diário onde algumas pessoas registram, com indisfarçável nota de segredo, os acontecimentos mais importantes do seu dia-a-dia. Tais provas não podem se permitidas porque violatrias da vida intima da pessoa, e, como se sabe, a Constituição confere privacidade, como se constata pelo art. 5°, X e XII, CRFB/88.

GRINOVER(data e pag.) afirma que, ad litteram:

Toda vez que uma prova for colhida em desrespeito aos princípios constitucionais expressos ou implícitos, no que concerne a tutela do direito a intimidade e de seus desdobramentos, a referida prova não poderá ser admitida no processo.

Dessa maneira, interfere-se que mesmo que o sistema processual penal brasileiro seja acusatório, não estando o poder judiciário adstrito a um sistema pre-estabelecido de valoração de provas, temos que a verdade real buscada historicamente no curso do processo não é absoluta como no sistema inquisitivo. Não se busca, na ordem processual brasileira, a todo custo, descobrir o real acontecimento dos fatos, mas apenas valorar as prova ilícitas quanto a as essência e sua forma de obtenção a fim de ajudar o magistrado em seu convenciemento.

Mas ainda assim, com toda a tendência acerca da inadimissibiliade absoluta da prova ilícita produzida no processo penal, gerando a nulidade da decisão que se funda naquela prova, é de salientar, entretanto, que essa nulidade sera absoluta quanda a decisão tiver fundamentação única a prova obtida por meio ilícito, quando o juiz não motivar sua decisão como nenhum outro fundamento embasado em provas licitas ou fatos alheios a prova proibida.

É nessa linha de raciocínio que Jose carlos Barbosa disserta que: Em linha de princípio

[...] a violação do artigo 5°, LVI da constituição acarreta a ineficácia das provas e, eventualmente, a nulidade da sentença nela fundada, mas esta ultima consequência, porem, não produz senão quando se trata de um único fundamento, ou pelo menos do fundamento principal da decisão. Se o juiz, ao motiva-la, invocar outras razoes sufucientes de per se – quer dizer, se o conteúdo da sentença permaneceria idêntico ainda com abstração da prova impugnada como inadimissivel, então, não há porque invalidar o julgamento.

Nesse contexto, em matéria relativa à prova, quando paire sai ilicitude, não poderá ser o único argumento para afastar a possível formação da convicção do juiz, porque o reu é obrigado a produzir sua defesa e também terá a oportunidade de falar sobre o que foi produzido (Principio da audiência contraditória).

Assim, em que pese a garantia constitucional da inadmissibilidade processual daquelas provas obtidas por meios ilícitos, há que se buscar sua relativização, quando especificamente não for o único meio de convencimento do juiz e quando o direito aque se visa proteger for hermeneuticamente mais relevante que aquele violado para sua produção, dentro de um contexto adequando e necessário.

5.2 Inadimissibilidade relativa

A inadimissibilidade relativa de provas ilícitas no processo penal refere-se aquela exceção contida no artigo 5°, inciso XII, da constituição federal, quando o legislador constituinte autorixa a violação do sigilo das consrespondecias, comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, mediante ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Naquela exceção visa-se apenas proteger o modo de obtenção da prova, afastando a ilicitude, através de lei ( Lei n° 9.296/96), visto que, sem o referido amparo legal, e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, torna-se ilícita como qualquer prova, sendo inadmissível no processo penal. MENDONÇA, citando a doutrina de J.J. Gomes Canotilho, quanto à pretensão de validade