Historia Do Direito

História do Direito Brasileiro

SISTEMAS JURÍDICOS

Common Law

1. Direito elaborado por juízes mediante decisões que se tornam vinculantes (precedentes) para casos análogos posteriores. Os sistemas que adotam os precedentes são chamados de Common Law Systems.

2. Os precedentes são casos anteriores que se tornam paradigmáticos para casos posteriores. Sendo um caso, um precedente é sempre uma situação concreta, formada por inúmeras particularidades, em que certo pedido, também concreto, foi deferido ou indeferido, conforme as circunstâncias da situação fática posta.

3. São aplicados, em regra, por analogia. O juiz deve verificar o quão semelhante é o caso presente, sob julgamento, ao caso passado, que se tornou paradigmático. Se o caso presente for semelhante ao paradigmático, em todos os aspectos relevantes, aplica-se o princípio do stare decisis: a decisão do caso presente deve seguir a do caso paradigmático.

4. Nos precedentes, o juiz deverá encontrar quais são as características relevantes do caso paradigmático que precisam estar presentes também nos casos novos, para que sejam regidos para aqueles. Olha-se para a decisão fundamental que saiu vencedora (opinion of the court) e distinguem-se nela os elementos que foram decisivos para a solução do caso (chamados ratio decidendi) e os elementos que, embora estando presentes e tendo alguma importância, são tais que, mesmo ausentes ou diversos, não alterariam a solução do caso (chamados obter dicta).

5. Se um caso novo não contem todos os elementos da ratio decidendi do caso paradigmático ou contém outros, relevantes no caso novo, mas ausentes no caso paradigmático, justifica-se para o juiz propor uma distinção (distinguishing) entre o caso novo e o precedente, de modo a justificar uma decisão diversa para o caso novo. A distinguishing, porém, não é uma exceção à analogia, e sim uma decorrência dela.

6. E se o juiz percebe que o paradigma, se fosse julgado hoje, já não teria a mesma decisão, ele pode propor uma substituição do precedente (overruling), isto é, a tomada de uma nova decisão, mais conforme aos novos tempos e que se constituirá em novo precedente/paradigma. A overruling também não é considerada uma exceção à analogia, e sim uma decorrência dela.

Civil Law

1. Direito elaborado por legisladores ou membros do Poder Executivo na forma de leis, decretos, regulamentos, etc. Os sistemas que lhes dão guarida são chamados de Civil Law Systems.

2. As leis são o conjunto de regras abstratas que se tornam obrigatórias para casos concretos, e que se afastam das particularidades e não se relacionam diretamente a pedidos. A relação da regra da lei com o caso e com o pedido terá que ser construída pelo intérprete.

3. Ss regras da lei são aplicadas, em regra, por subsunção. Se o caso sob julgamento tem características que se encaixam na previsão legal (condição de fato), então deve ser decidido em conformidade com o que a lei prescreve para casos assim (consequência jurídica).

4. Nessas regras, as características relevantes para os casos a serem julgados já estão formuladas de modo abstrato e geral, o que pode dar margem à dúvida quanto à sua relação com os casos concretos, criando, assim, os hard cases de civil Law.

5. Se um caso se encaixa na previsão da regra, mas a solução que a regra prevê não se mostra razoável, ou se um caso não se encaixa na previsão da regra, mas parece merecer o mesmo tipo de solução, cria-se um problema para o juiz, que terá que propor algum tipo de solução não subsuntiva: interpretação restritiva ou extensiva, analogia, etc, que configuram execeção à subsunção.

6. Se o juiz verifica que a regra que está vigente já não corresponde mais aos fatos ou aos valores atuais, ele poderá que recorrer a algum argumento não subsuntivo: desuso da lei, mudança dos costumes, etc. Tais elementos representam, sim, exceções à subsunção.

HISTÓRIA GERAL E DO DIREITO

HISTÓRIA DO DIREITO BRASILEIRO

1. DIREITO PORTUGUÊS

No séc. II a.C. o território português era dominado pelos romanos, que lá difundiram seu direito e sua cultura.

No séc. V d.C. os germânicos (vizigodos) passaram a ocupar a peninsula ibérica, aí difundindo também o seu direito.

Próximo a 711 d.C. os muçulmanos (mouros) ocuparam a peninsula, mas apesar de terem difundido sua cultura, pouco acrrescentaram com seu direito.

Nos sec. IX a XII o território de Portugal foi se formando, especialmente com a expulsão dos mouros, quando teve inicio a instação não de um sistema feudal, possibilitando que mais tarde a formação do Estado Português.

Ordenações Afonsinas

Em 1446, no reino de Afonso foram feitas as primeiras compilações de normas, consolidando as diversas leis e concentrando-as num único documento, chamado Ordenações. Além do trabalho de consolidação, visavam também aumentar o poder do rei, fortalecendo o do Estado.

Tiveram grande influência do D. Canônico, pela confusão que faziam entre crime e pecado e pela ausência de proporção entre ilícito e punição, pois a lei existia para impor o medo. As penas para um camponês eram bem mais pesadas que as para um fidalgo.

As Ordenações Afonsinas consistiam em seis livros:

I. Regimentos dos cargos públicos: governo, justiça (organização judiciária), fazenda, exército

II. Direito Eclesiástico, prerrogativas da nobreza, judeus e mouros

III. Processo Civil

IV. Direito Civil

V. Direito Penal e Processo Penal

VI.

Ordenações Manuelinas

Motivadas pela necessidade de normatização em face da expansão marítima, as ordenações foram revistas em 1521, a mando de Dom Manuel, e mantinham a legislação anterior à qual foi acresentado o direito marítimo, para tratar dos negócios dos mercadores que se avolumavam.

Também mantem-se atrelada ao D. Caonônico, especialmente quanto aos