EVIDÊNCIA ILEGAL

PROVA ILÍCITA

RESUMO: O presente estudo analisa o direito à prova no contexto da Constituição

Federal de 1988. Conceitua prova. Aborda, de forma sucinta, aspectos gerais das

Provas nos Códigos de Processo Civil e Penal e os meios de prova. Conceitua prova

Ilícita e a diferencia da prova ilegítima. Apresenta as várias teorias sobre o uso ou

Rejeição no processo das provas ilicitamente obtidas. Analisa o princípio da

Proporcionalidade como ponto de equilíbrio entre as teorias opostas, concluindo pela

necessidade de utilização deste princípio no âmbito jurisprudencial seja no processo

Civil, seja no processo penal.

1. INTRODUÇÃO

A posição adotada pelo constituinte de 1988 foi a de optar pela teoria da ilicitude material e inadmissibilidade processual das provas obtidas por meios ilícitos – visão constitucional, todavia, responsabilizando-se o infrator conforme a nova regulamentação dada pela lei nº 9.296/96. A constituição de 1988 foi exaustiva, consagrando em termos cogentes a inadmissibilidade dessas provas dentro da atividade probatória processual, oque não impede a aplicação jurisprudencial diferenciada, uma vez que não há direito fundamental ilimitado, absoluto.

Não obstante tenha a constituição de 1988 adotado o critério absoluto da inadmissibilidade das provas ilícitas, permanece o dissenso na doutrina e na jurisprudência. De um lado, Weber Martins Batista, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães, entre outros, afirmam não haver espaço algum no ordenamento para acatar a admissibilidade das provas consideradas ilícitas no processo, em função da forma cogente como foi redigido tal dispositivo; de outro lado, José Carlos Barbosa Moreira, Luis Gustavo Grandinelli C. de Carvalho e Calmon de Passos defendem o posicionamento de que não há nenhum direito fundamental absoluto, e muito menos hierarquia entre estes, e, portanto, seria extremamente injusto que o direito de à prova, decorrente do direito da ação e de defesa (acesso ao judiciário) estivesse sempre submerso a um direito de igual hierarquia, sem que a o menos se examinasse o valor de suas alegações.

O dispositivo constitucional diante de uma análise visa a proteger direitos decorrentes do princípio da dignidade humana, estabelecendo uma limitação à persecução penal do Estado. O limite estaria em respeitar a individualidade em detrimento do agir incontrolado do Estado na busca da verdade real, sendo esta uma atitude fruto do sistema acusatório e dos resquícios da história política brasileira.

Embora a posição adotada constitucionalmente quanto à inadmissibilidade absoluta seja, ainda, dominante, com as mutações sociais e diante do novo ideal de justiça que aos poucos se afigura, clama-se, hoje, por uma análise apurada das questões de fato apresentadas, das provas sobre as quais se funda a pretensão, bem como a legislação vigente que deva ser aplicada, resultando na relatividade o art. 5º, LVI, CRFB/88.

A valoração do material probatório que acarreta a consequente admissibilidade ou não da prova ilícita deverá observar o conjunto probatório em sua integridade, ou seja, deve o juiz analisar amplamente as provas ilícitas, o modo de obtenção, o motivo pelo qual o agente as obteve sem a observância das provas, como também se este era o único maio de provar o direito material alegado.

Feita essa avaliação, estaria o juiz autorizado a acatá-las como meio de convencimento se observado determinado requisitos, como a verificação da boa-fé do agente captor da prova, o modo necessário e a unicidade da prova.

Caso contrário, se apresenta má-fé do agente tendo a violar francamente os direitos e garantias individuais garantidores da liberdade pública subjetiva, e se ausentes os requisitos os acima mencionados, estaria impedido de conferir qualquer valor a estas provas, com o fim de preservar a individualidade do ser humana, consagrada no Estado Democrático de Direito.

Por vezes, deve o juiz valorar o conteúdo d prova independentemente