CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL E RESPONSABILIDADE PENAL OMISSIVA

CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL E RESPONSABILIDADE PENAL OMISSIVA: análise sobre a discussão da natureza jurídica do elemento subjetivo do perigo

Nayara Garcia da Costa

Sumário: Introdução; 1. Responsabilidade penal do médico; 2. Aspectos gerais do crime de perigo; 2.1. Delineamentos do crime de perigo concreto e crime de perigo abstrato; 3. Aspecto jurídico-penal da omissão médica aos crimes de perigo; 3.1. Sob o prisma do perigo concreto; 3.2 Sob o prisma do perigo abstrato; Considerações finais.

RESUMO: Este trabalho aborda o artigo 135-A, que dispõe sobre o condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial e responsabilidade penal omissiva, analisando a discussão da natureza jurídica do elemento subjetivo do perigo, bem como o aspecto jurídico-penal da omissão médica, de modo estabelecer a responsabilidade penal.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade – Atendimento médico – Omissão – Crime - Perigo.

INTRODUÇÃO

Ao Direito Penal compete o dever de proteger os bens jurídicos de lesões que estes sofram ou venham a sofrer. As condutas que ponham em riscos bem jurídicos relevantes para a sociedade podem ser vedadas pelo legislador de modo a evitar que estes sofram lesões. De modo geral, requer o Direito Penal para a sua intervenção que essa conduta configure um dano efetivo ao bem jurídico, todavia elencou situações em que se faz necessário tão somente uma possibilidade de lesão para que se dê a sua interferência, têm-se aqui as discussões que envolvem o elemento subjetivo do perigo.

O presente trabalho versa sobre os aspectos que envolvem o artigo 135-A, incluído no Código Penal pela Lei 12.653/12, que dispõe sobre as exigências previamente solicitadas à realização do atendimento médico-hospitalar emergencial. Conduta a qual se fez necessária a criminalização, uma vez que, se mostra como práticas espúrias frequentes no ambiente hospitalar e também, por ser questão bastante enfrentada na ceara do direito do consumidor e do direito civil.

A priori, tecer-se-á considerações abordando sobre a responsabilidade penal do médico de modo a determinar os aspectos legais no qual este se encontra envolto. Ponderar-se-á, a seguir, os aspectos gerais do crime de perigo para melhor entendimento da divisão doutrinária estabelecida em crime de perigo concreto e abstrato. Num terceiros momento analisar-se-á a que tipo de perigo se refere o dispositivo, em que pese a negação ou omissão de atendimento médico. Posteriormente, sopesar-se-á os crimes de perigo concreto e abstrato, para verificar a consumação do crime do artigo 135-A, adequando-o a um tipo dos tipos perigo. Por fim far-se-á uma análise crítica do crime em decorrência dos aspectos supracitados.

1. RESPONSABILIDADE PENAL DO MÉDICO

Ao tratar sobre a responsabilidade penal, deve-se atentar para o princípio da reserva legal, pelo qual não a crime nem, consequentemente, penalização sem uma lei anterior que o anteveja. A esse respeito, afirma Regis Prado (2002, p.111) que “a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas consequências jurídicas está submetida à lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminação normativa (lex scripta lex praevia et lex certa)”.

Deste modo, a lei 12.653 de 2012 incluiu no Código Penal o artigo 135-A tornado crime a exigência de alguma garantia ou preenchimento de formulário como condicionante para o atendimento médico-hospitalar. Antes dessa disposição, o judiciário já entendia, em seus julgamentos, pela inexigibilidade de garantias para o atendimento médico, como pode ser observado pela seguinte ação declaratória do Tribunal de Justiça de São Paulo

Processo:APL 9162335032006826 SP 9162335-03.2006.8.26.0000 Relator(a): Piva Rodrigues Julgamento: 10/05/2011 Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado Publicação: 12/05/2011 PLANO DE SAÚDE Ação declaratória de inexigibilidade de título de crédito c/c obrigação de fazer Sentença de parcial procedência Inconformismo dos corréus Acolhimento parcial A dinâmica fática comprovada nos autos faz incidir a exclusão contratual em razão de ?lutas corporais?, à qual, por si só, não acompanha abusividade que exija intervenção judicial - Segundo orientação pretoriana corrente, consubstancia prática abusiva condicionar o atendimento médico-hospitalar à emissão de título de crédito com a função de caução em caso de recusa de cobertura pelo plano de saúde. Recurso da corré Fundação Waldemar Barnsley Pessoa provido. Recurso do corréu Hospital São Francisco desprovido.

Além disto, ressalva-se que a responsabilização do médico deve obedecer ao principio da responsabilidade pessoal, previsto no artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal. Por este princípio, tem-se que a responsabilidade penal do acusado não poderá ultrapassar sua pessoa, como assevera Artur Udelsmann (2002): “É conveniente lembrar que, em matéria penal, só podem ser réus as pessoas físicas, ou seja, o médico no que nos interessa, não cabendo processo contra o hospital, seguro saúde ou a empresa que emprega o médico”.

Afirma a juíza Grácia Rosário que “a responsabilidade médica é o fardo que pesa sobre o médico de suportar as consequências oriundas de certas falhas por ele cometidas no exercício da medicina”. Nesse ínterim, cabe observar que, no crime em análise, a responsabilização penal se caracteriza a partir da simples exigência de uma garantia para realizar o atendimento, não sendo necessário, portanto, que ocorram as consequências de tal ato, constituindo-se, destarte, em um crime de mera conduta. Ter-se-á, então, um crime omissivo, configurado pelo fato do agente violar normas imperativas, deixando de fazer o que deveria e poderia fazer, independentemente, da consumação do resultado.

O dever do médico no atendimento médico-hospitalar emergencial se mostra relevante, visto ser um dever específico de cuidado, em se tratando do caráter emergencial, o médico estará na condição de garantidor. Depreende-se do entendimento de Rogério Greco (2002, p.235) que, se o médico não age, mesmo devendo e podendo fazê-lo, deverá ser responsabilizado pelo resultado, mesmo a título de culpa.

O artigo 13, §2º, a, Código Penal, impõem a obrigação legal ao agente de agir, confere uma posição de garantidor. Pode-se atribuir a condição de garantidor ao médico uma vez que o Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.246/88),