Análise processual da anencefalia

ANÁLISE PROCESSUAL DA ADPF 54

È uma proposta realizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, entidade sindical de terceiro grau do sistema confederativo devidamente representado, em que se reputam violados os seguintes preceitos fundamentais: dignidade humana (art. 1º, III, da Constituição Federal – CF); legalidade, liberdade e autonomia da vontade (previstos no art. 5º, II, da CF); e o direito à saúde (presente nos arts. 6º e 196 da CF).

E o ato do poder público apontado como violador dos preceitos fundamentais evocados é o conjunto normativo dos arts. 124 e 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal – Decreto-lei 2848, de 07.12.1940.

O Supremo Tribunal Federal publicou no dia, 30/4/12, o acórdão da ADPF 54, ação na qual o Tribunal decidiu que é INCOMPATÍVEL com a Constituição a interpretação de que a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do Código Penal.

Dos 10 votos proferidos os únicos contrários à permissão foram o do ministro Ricardo Levandowsky, que entendeu que não se trata de interrupção de gravidez de anencéfalo, mas sim de aborto em uma condição não prevista pelo Código Penal, e do presidente do Tribunal, Cézar Peluso, que entende que o fato equipara-se à pena de morte e à eutanásia, no seu ver “Só coisa é objeto de disposição ou de direito alheio. O ser humano é sujeito de direitos”.

O Min. Marco Aurélio de Mello, por sua vez, afirmou que dogmas religiosos não podem guiar decisões estatais e fetos com ausência parcial ou total de cérebro não têm vida, e por isso dava total procedência à ação, no que foi acompanhado pelos Min. Rosa Maria Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Carmem Lúcia, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello.

O ministro Celso de Mello, como o ministro Gilmar Mendes, entendeu ser também essencial que o Ministério da Saúde crie normas para o aborto de anencéfalos para garantir a segurança da mulher.

Vale ressaltar que o Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões.

Ante o exposto na ADPF 54, começo a análise.

O presente texto analisa o processo e o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 (ADPF 54) em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF), sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Para elucidar a questão precisamos saber o que é anacefalia?

A anencefalia é definida na literatura médica como a má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico.

Embora hajam relatos esparsos sobre fetos anencefálicos que sobreviveram alguns dias fora do útero materno, o prognóstico nessas hipóteses é de sobrevida de no máximo algumas horas após o parto.

Aproximadamente 65% dos fetos anencefálicos morrem no período intrauterino.

Conforme observei pelos votos dos Excelentíssimos Juízes do STF, a abordagem dada ao tema, com várias opiniões e elucidações dadas pelos especialistas na aérea, se deverá ou não desautorizar a punição criminal em sede de aborto de feto anencéfalo, porque haveria somente a antecipação terapêutica do parto, visto que o feto portador de anencefalia não tem qualquer perspectiva de vida extrauterina e sendo inviável a sua sobrevida, desta forma não estaria esse feto protegido pela legislação penal.

Há de se resaltar que no aspecto processual, pela forma da lei vigente, no Código Penal nos seus artigos relacionados ao aborto (Arts. 124 126 e 128), ampliando-se, por consequência e na prática, as hipóteses excludentes de ilicitude e de punibilidade contidas no Art. 128, I e II, CP, nos casos de aborto necessário (se não houver outro meio de salvar a vida da gestante) ou aborto moral (se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal).

Confesso que é uma questão muito complexa que deveria ser amplamente debatida entre a sociedade, a área de saúde religiosa e principalmente a opinião das mais interessadas no assunto que são as mulheres, pois todo foco esta apontada para elas, o STF juntamente com os Poder Legislativo não podem tomar tal decisão baseado em um Código Penal de 1940, (Decreto-Lei n. 2.848, de 07.12.1940) e que foi promulgado e recepcionado pela nossa atual a Constituição de 1988, portanto ele este muito desatualizado.

A questão gira em torno do procedimento a ser adotado pelo Poder judiciário se liminarmente concede ou não tal decisão as equipes medicas ao procedimento de interrupção terapêutica da gravidez, contudo há de se resaltar que o nosso próprio Código de Direto Civil, mas especificamente no seu artigo art. 2º do Código Civil que põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, e o art. 4.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que enuncia que "Toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Este direito estará protegido pela lei, no geral, a partir do momento da concepção”. Colaciona também a Convenção sobre os Direitos da Criança, no seu artigo 1º, reconhece o direito intrínseco à vida que tem todo ser humano concebido. E invoca o Preâmbulo desta Convenção: "a criança por falta da maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidado especiais, aí incluída a proteção legal, tanto antes, como depois, do nascimento."

O legislador no campo da exclusão de ilicitude trouxe duas exceções a essa regra do art.124 do CP, a primeira é quando a vida da mãe estiver em perigo (aborto necessário) art. 127, I e no segundo caso quando a honra da mãe for violada de tal forma que fique insustentável para ela a manutenção da gravidez art. 128, II, aborto sentimental, nestes casos a lei exclui apenas a ilicitude da conduta, nestes casos a lei protege a vontade da mãe.

Pois é presente o fumus boni júris (“fumaça do bom direito”) e de periculum in mora (“perigo na demora”), o legislado a época não tinha condições nem meios através de doutrinas ou literatura na medicina para saber ou não se o feto estava ou não em perfeitas condições, como hoje qualquer hospital pode de imediato realizar tal procedimento, isso explica o porquê do art. 124 ser tão taxativo nesta questão, desta forma após ter passado 74 anos, já é hora de rever este artigo, e inserir uma excludente de ilicitude para estes casos, lógico devidamente constatado por equipe especializada e com o consentimento