Gastronomia

Aula do dia 06/08/01

Numa compreensão errada e limitadora da Constituição que está muito bem refletida nos currículos das Faculdades.

Por que são 5 anos de Direito Civil e 1 ano de Direito Constitucional? Porque isso convinha à ideologia da ditadura. A Constituição é o limite do poder e nós não queremos que as pessoas a conheçam.

Por que o Direito Constitucional é estudado, lá no comecinho? O que acontece, você forma operadores do direito que não estão acostumados com o uso do instrumental próprio do Direito Constitucional. Como por exemplo, a pessoa que vai resolver o litígio, e só analisa o Código Civil, Leis Esparsas, etc., mas não se preocupa com a incidência dos valores constitucionais sobre as questões.

O Direito Constitucional no Brasil, assume uma importância ímpar pelo caráter diligente da nossa Constituição, que direta ou indiretamente, acaba lançando a sua normatividade sobre todos os ramos do direito.

É muito difícil, vocês me apontarem alguma controvérsia jurídica na qual não se possa invocar, direta ou indiretamente, alguns desses grandes princípios constitucionais. Portanto, conhecer esse instrumental, é importante não só para aquele que quer fazer concurso, mas também, para compreender corretamente como é que se aplica o direito, pois qualquer aplicação do direito necessariamente passa, e deve passar, pela análise da Constituição.

Quando eu falo em Constituição, não estou me referindo apenas àquelas regrinhas da Constituição, estou falando dos seus grandes princípios e seus valores, que apesar de consagrados de modo muito abstrato, tem uma força normativa que pode condicionar decisões de casos concretos.

Teorias da Constituição

2- Conceitos de Constituição

Esse ponto vocês vão encontrar nos primeiros capítulos dos manuais. Só que, via de regra, os autores não situam essas teorias, então, ao estudante não resta outra saída a não ser decorá-las. Tentarei situá-las historicamente, para que vocês possam entendê-las.

A Constituição é algo no qual nós temos que nos aproximar de modo circular e não de modo linear. Portanto, se eu chegasse aqui e, ditasse: "Constituição é....", isso seria charlatanismo, pois toda definição de Constituição, todo conceito, ainda mais, de algo tão complexo como a Constituição, vai estar necessariamente matizado por uma ideologia ou por uma filosofia.

Certas conceituações de Constituição estão indistanciavelmente atreladas a determinadas cosmovisões, é preciso que nós compreendamos como é que isso se relaciona, para que possamos firmar uma determinada concepção de Constituição.

2.1 Conceito Jurídico - Positivo - Hans Kelsen e Rebert Hart

É o conceito do positivismo. Para entender o conceito jurídico positivo, vamos lembrar o que foi, como teoria jurídica, o positivismo.

Vamos ficar com a obra de dois grandes positivistas do século XX, o Hans Kelsen e o Rebert Hart, menos conhecidos nos países romanos germânicos, mas foram os positivistas mais importantes nos países "anglo-saxãos".

O positivismo partia de uma separação completa da norma em relação tanto ao mundo dos valores, ao mundo da ética, quanto com relação ao mundo dos fatos.

Se pegarmos as três dimensões do direito que são: fato, norma e valor, o positivismo vai dizer: "Só é objeto do direito norma, pois fato é problema do sociólogo e, valor, problema do filósofo. Eu fico aqui com a norma". Porque ele buscava depurar o estudo de leis e de uma série de elementos que segundo Kelsen, acabavam tornando o direito ao não sentir. Então, ele restringia o estudo do direito ao estudo da norma.

Kelsen, vai fazer uma analogia entre o ordenamento jurídico e uma pirâmide, pois o ordenamento jurídico podia ser graficamente representado por uma pirâmide.

No verso superior da pirâmide, tinha a Constituição, acima da Constituição havia apenas, o que ele chamava de "Norma Hipotética Fundamental", uma norma sem conteúdo, que dizia: "Cumpra-se a Constituição", era o pressuposto lógico da pirâmide.

A teria de Kelsen é a construção do ordenamento integral.

A norma abaixo, ela tinha como fundamento de validade da Constituição, ou seja, ela era produzida de acordo com a Constituição, dentro dos seus limites.

A gente vai descendo a patamares mais baixos, onde vão estar os atos concretos da aplicação do direito, tais como: cláusulas do contrato,