ESQUEMA CONSTITUICIONAL

Passo 1

Contrato, segundo os ensinamentos de Di Pietro (2003, p. 242), deve ser fornecido pela teoria geral do direito e não pelo direito privado, já que também existe no direito público, abrangendo os contratos internacionais e de direito administrativo.

Destarte os diferenciais dos contratos administrativos, o que interessa, é a discussão ao estudo das cláusulas exorbitantes, característica determinante dos contratos administrativos. As cláusulas, como bem ensina Araújo:

“É toda manifestação de vontade declarada no contrato, como proposição mandamental ou imperativa que passa a reger o mundo jurídico específico dos contratantes em relação a determinado objeto”

Exorbitantes são as cláusulas de prerrogativas da Administração, que se sobrepõem ao contrato em função da supremacia do interesse público.

Os Contratos Administrativos possuem cláusulas que, em uma relação de contrato no Direito Privado não seriam possíveis, pois permite que a Administração adquira privilégios, com garantia de várias prerrogativas.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre contrato. ”

Diante o exposto, é notório a aceitação da referida cláusula, e que elas são um exemplo claro do princípio da Supremacia do Interesse Público. Essas cláusulas são comuns em contratos administrativos, mas que seriam consideradas ilícitas em contratos entre particulares, pois dão privilégios unilaterais à Administração, colocando-a em posição superior à outra parte, ou seja, as cláusulas exorbitantes são benefícios que a Administração possui sobre o particular.

Passo 2

O Convênio é ato administrativo complexo celebrado entre duas ou mais pessoas que se associam para executar um determinado serviço público. É instrumento utilizado pelo Estado para associar-se a outras entidades públicas ou privadas, tendo em conta a garantia de seus escopos políticos e sociais.

Os convênios entre administrações públicas encontram embasamento na Constituição de 1988, no artigo 23, parágrafo único, que delega à Lei Complementar “normas para a cooperação entre União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. ”

Ao nível legislativo ordinário, o diploma da organização administrativa federal - Decreto – Lei 200/67 – ele o convênio com um dos três planos principais de descentralização da execução das atividades da administração federal para as “unidades federadas”.

Por outro lado, temos o Consórcio Administrativo, que é ato complexo, celebrado entre dois ou mais entes administrativos da mesma natureza, para executar um serviço público, de competência comum.

No regime da Lei 6. 404/76, consórcio é destituído de personalidade jurídica, sendo assim, não constitui uma nova pessoa jurídica, é contrato de consórcio, uma união de empresas, resguarda-se, contudo, a individualidade jurídica própria de cada uma das consorciadas.

O art. 241 da Constituição Federal determina:

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. ”

A Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, estabelece sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências.

Portanto, Convênio é um acordo entre Estado e Estado ou entidade sem fins lucrativos; Consórcio é formado exclusivamente por entes da federação.

Passo 3 e 4

O tema em torno da legalidade da administração pública de terceirizar os serviços de coleta de lixo, tem sido de amplas discussões.

Os serviços de coleta de lixo, são excessivamente onerosos aos cofres públicos, em especial, quando estes serviços são terceirizados. Há uma enorme falta no mercado de empresas prestadoras de serviços de coleta. Um fato que se destaca, é a de que na maioria dos casos, somente grandes empresas de coleta de lixo, ganham os processos licitatórios, enquanto as de pequeno porte não chegam ao êxito de vencer a concorrência.

Nessa perspectiva, muito se questiona quanto a terceirização dos serviços de coleta de lixo, se ferem ou não o princípio da legalidade. Para começo de entendimento, a prática é regulada pela Lei 9.074/95, artigo 2º, a seguir:

“É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa os casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, em qualquer caso, nos termos da Lei nº 8.987, de 1995. ”

Assim, fica explicito que a terceirização de serviços pela administração, é viável e lícita no sentido das atividades-meio dos entes públicos. Não obstante a Lei autorize a concessão dessas atividades, ela não proíbe outras modalidades de prestação, como a direta e inclusive a terceirização. Nesse sentido temos ainda o artigo 8º, da Lei 11.445/2007, que assinala expressamente:

“ Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. ”

Destaca-se ainda, a regra estabelecida no art. 1º do Decreto Federal nº 2.271, de 07 de julho de 1997, que serve de orientação para o tema, ao autorizar a terceirização dos serviços acessórios e não