A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 PROVAS

As provas são meios para o qual se verifica a ocorrência ou não de fatos, e é através das provas que o juiz se convence da verdade em torno desses fatos ocorridos e tenta ser o mais justo na sua elucidação.

Badaró cita que:

Embora o problema do acertamento judicial dos fatos não se coloque em termos de determinação da verdade absoluta ou da certeza indubitável de uma determinada alegação fática, a prova se coloca como um mecanismo que permite que se realize uma escolha racional no processo.¹

Mirabete diz que: “para solucionar com exatidão o litígio penal, o juiz, no processo, deve apurar a verdade dos fatos a fim de aplicar, com justiça, a lei penal.”²

Na mesma linha de raciocínio Malatesta dispõe:

Todo processo penal, no que respeita o conjunto das provas, só tem importância do ponto de vista da certeza do delito, alcançada ou não. Qualquer juízo não pode resolver senão em uma condenação ou absolvição e é precisamente a certeza conquistada do delito que legitima a condenação, como é a duvida, ou, de outra forma, a não conquistada certeza do delito, que obriga à absolvição. O objetivo principal da crítica é, portanto, indagar como da prova, pode legitimamente nascer a certeza do delito; o objetivo principal de suas investigações é, em outros termos, o estudo das provas de certeza.³

^[1]

3 PROVAS ILÍCITAS NO TEXTO CONSTITUCIONAL

As provas ilícitas tem sua vedação no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal de 1.988, na seguinte forma: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

Moraes preleciona que existem duas espécies de proteção a um individuo, a proteção material que protege o direito de liberdade e a proteção formal que garante igualdade de condições com o Estado, no que se refere à defesa plena (que abrange a defesa técnica e a publicidade processual, entre outros direitos).4

Para o presente estudo significa que as pessoas tem “direito de não ser privadas de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que a lei estabelece”.5

Por isso que existe a necessidade de que as disposições legais e constitucionais referentes as provas ilícitas sejam proibidas.

Conforme Paulo e Alexandrino o conflito se da porque as duas partes invocam para si o mesmo direito, que é o direito fundamental, as duas partes se encontram amparadas por ele.6

^[2]Palavras de Moraes:

Quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o interprete deve utilizar se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade.7

Quando se trata de provas no Processo Penal é o Sistema Misto, no qual o juiz tem uma posição ativa, ou seja, tanto as partes quanto o juiz podem colher provas para ajudar no processo.

Artigo 155 do Código de Processo Penal discorre: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvados as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Cabe ao principio da proporcionalidade o papel de solucionar conflitos, pois em cada caso concreto existem princípios envolvidos que ora corroboram com a vedação e ora não corroboram.

4 A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

A utilização ou não de uma prova ilícita precisa ser investigada de acordo com cada caso concreto específico, o Princípio da Proporcionalidade deve ser respeitado dentro do processo.

Quando existir a presunção de inocência a prova ilícita poderá ser aceita para o beneficio do réu, no caso existira a prova ilícita a qual não pode ser usada e contraposta a presunção de inocência, que deve ser a que prevalece.

De acordo com Raimundo Amorim de Castro:

É bem verdade que o principio da proporcionalidade ainda não é um cânone expresso no texto constitucional, mas este claramente implícito quando o legislador constituinte de 1.988 adotou a cláusula do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV) o sistema misto do controle jurisdicional da constitucionalidade (artigo 102 e incisos); o sistema difuso em que a inconstitucionalidade de uma lei pode ser declarada por um juízo a quo, somente gerando efeitos entre as partes e o sistema concentrado em que a inconstitucionalidade de uma lei é declarada por um Tribunal Superior, gerando efeitos vinculados erga omnes.8

^[3]

As provas ilegais (ilegítimas, ilícitas ou ilícitas por derivação) nos termos do Princípio da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas, expresso no artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal de 1.988 e do artigo 157 do Código de Processo Penal devem ser desentranhadas do processo.

Em relação as provas que acabem por ser derivadas das provas ilícitas também são vedadas, salvo se não houver nexo de causalidade entre uma e outra, ou quando provado que ia se obter a prova de uma maneira ou outra no caso das derivadas, quando a fonte não depender da primeira.

4.1 PROVAS ILÍCITAS DERIVADAS

Essas provas decorrem de outras provas consideradas ilícitas ou ilegítimas, que acabam por serem contaminadas. Neste caso provas que sejam consideradas contaminadas não são admissíveis nos autos do processo.

O autor Fernandes comenta sobre o assunto:

Há orientação no sentido da inadmissibilidade da prova derivada e que leva em conta precipuamente o resguardo da pessoa humana e a unidade do ordenamento jurídico. Sua aceitação constituiria estimulo à violação de direitos fundamentais da pessoa humana. Funda se na teoria dos frutos da árvore envenenada da Suprema Corte Americana e que, entre nós, tem razoável aceitação.9

Exemplo: uma interceptação telefônica clandestina é considerada como prova ilícita, contudo essa prova poderia ser usada pelas autoridades se ficar comprovado que chegariam ao conhecimento desta testemunha de alguma outra forma.

^[4]

Capez critica a definição legal e expõe seu entendimento:

1. Limitação da fonte independente (independente source limitation): (...) Trata se de uma teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denuncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (...).
2. Limitação da descoberta inevitável (inevitable discrovery limitation): (...) tem se fastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, (...) a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. (...) O legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável.10

4.2 PROVAS ILÍCITAS EM FAVOR DO RÉU

 O Princípio da Proporcionalidade é utilizado para a analisar cada caso para se verificar a utilização da prova ilícita ou não, devido o fato da liberdade humana ser o bem mais importante a ser resguardado constitucionalmente.