É inegável a evolução tecnológica experimentada pela coletividade contemporânea

INTRODUÇÃO

É inegável a evolução tecnológica experimentada pela coletividade contemporânea. O mundo pós-guerras viu um grande salto no desenvolvimento das tecnologias, a ponto e ser praticamente impossível dissociar o uso destas ferramentas da vida cotidiana de toda a sociedade.

E como inserir o direito neste contexto histórico.  Como bem leciona o brilhante Sílvio Venosa:

O direito constitui inexoravelmente uma realidade histórica, trata-se de um dado ou movimento contínuo, provém da experiência.  Só há uma história e só pode haver uma acumulação de experiência valorativa na sociedade. Não existe direito fora da sociedade (ubi societas, ibi ius, onde existe a sociedade, existe o direito). (VENOSA, 2010,pág. 4)

Estando o direito inserido na sociedade, deve aquele abraçar o uso cotidiano dos recursos tecnológicos e a eles se “amoldar”.

É possível destacar em nosso ordenamento jurídico, embora recente e timidamente, a produção de trechos em normas jurídicas que procuram ajustar-se aos novos tempos  e regular algumas relações jurídicas que envolvem tecnologias. Como é o caso da lei 10520/2002, que institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, inclusive na forma eletrônica, como expressamente  trata o § 1º, do art. 2º da mencionada norma:

Art. 2º (Vetado)

§ 1º  Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.

Também podemos destacar alguns trechos do novíssimo Código de Processo Civil em que, buscando a aproximação do exercício da Tutela Jurisdicional do Estado no âmbito das relações civis à realidade das novas tecnologias de informação, inserem de forma inovadora importantes menções, como em seu Livro IV, Título I, que traz um capítulo inteiro (Capítulo II) versando sobre Atos Processuais eletrônicos - “Da Prática Eletrônica de Atos Processuais”, ou ainda como exemplo o parágrafo 1º do art. 183, que disciplina os mecanismos de intimação dos órgãos integrantes da advocacia pública:

Art. 183...

§ 1o A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.

Contudo, o Código Civil Brasileiro, embora seja uma lei contemporânea (datada de  10 de janeiro de 2002), passou silente sobre o tema. Lamentavelmente, o legislador perdeu uma relevante oportunidade de aproximar o direito positivo realidade social. E esta carência sentida de maneira contundente nos Títulos que discorrem sobre os direitos dos contratos. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho explanam esta carência evidenciada na Codificação Civil:

Afigura-nos inconcebível que, em pleno século XXI, época em que vivemos uma verdadeira revolução tecnológica, iniciada especialmente após o esforço bélico do século passado,  um código que pretende regular as relações privadas em geral, unificando as relações civis e comerciais, simplesmente haja ignorado as relações jurídicas travadas por meio da rede mundial de computadores. ( GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2010, pág. 131).

Timidamente, a lei faz uma pequena menção aos recursos eletrônicos  no contexto jurídico para formação dos contratos, dentro do inciso I do artigo 428, ao tratar da obrigatoriedade da proposta de contrato, a saber:

Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

E desta pequena menção, desenvolve-se um intenso debate doutrinário.

FORMAÇÃO DOS CONTRATOS – PROPOSTA POR MEIO ELETRÔNICO

Como destacado anteriormente, o inciso I do artigo 428 equipara, para fins de obrigatoriedade da aceitação da proposta, aquela feita a pessoa presente com quem contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante (grifo nosso). Como já debatido, a lacuna de tratamento destinada pelo legislador ao tem dos contratos eletrônicos acabou por deixar para a doutrina a tarefa de discorrer sobre o tema. No trecho citado, a grande controvérsia gira em classificar quais tecnologias se encaixam no termo “meio de comunicação semelhante”.

Talvez o mais antigo, e ainda vigente meio de comunicação disponível na internet seja o e-mail, profundamente difundido e utilizado, desde a época da sanção do Código Civil até os dias atuais. Pode, neste contexto, a proposta feita por e-mail ser equiparada a proposta feita a pessoa presente, nos termos do art. 428, Inciso I?

Sobre esse impasse, o talentoso doutrinador Flávio Tartuce defende a solução positiva:

...entendemos que o contrato cuja proposta se deu pela via eletrônica não pode ser considerado inter absentes, mas inter praesentes, não sendo aplicadas as duas teorias acima citadas... Ora, a internet convencional é meio semelhante ao telefone, já que a informação é realizada via linha. (TARTUCE, 205, pág. 279)

Pedindo licença ao brilhantismo do renomado mestre, discordamos do seu ponto de vista, no sentido de que a proposta feita por e-mail seja considerada proposta feita entre ausentes. O motivo é simples: ao receber a proposta feita por mensagem eletrônica, o destinatário goza de considerável tempo para apreciá-la, mas próxima das referentes às feitas por cartas (que são consideradas propostas entre ausentes), do que aquelas feitas pessoalmente.

CARACTERISTICAS DO CONTRATO ELETRONICO

O contrato eletrônico como mencionado se inicia a partir da oferta de bens e serviços vinculados na rede mundial de computadores, onde os proponentes demonstram suas propostas visando atingir o público geral ou pessoas específicas para serem feitos os contratos ou por meio do acordo de vontades realizada pessoalmente entretanto com a conclusão do ato por via eletrônica.

São classificados os contratos por via digital por uma parte da doutrina com atípicos mesmo sendo recorrente o seu uso na nova concepção de mundo e de forma livre pois se apresenta de diferentes formas e não estão previstas características formais no ordenamento jurídico brasileiro. Assim como nos contratos entre presentes para que haja sua validação é necessário que as partes sejam capazes, o objeto seja lícito, boa-fé objetiva, verificação do objeto e das partes e definição de valores.

Eles se dividem em: contratos eletrônicos intersistêmicos, os quais são empregados por meio da comunicação das partes em sistemas na rede fechada de comunicação; contratos eletrônicos interpessoais, onde as propostas e o acordo de vontades ocorre exclusivamente por meio do computador e da rede de internet aberta até a conclusão do contrato, como por exemplo as compras realizada através do whats app, e-mail, videoconferência, facebook, brechós virtuais, eles se dividem em simultâneos e não simultâneos, o primeiro quando as vontades são convergentes e se realiza no mesmo momento o contrato enquanto o segundo é quando há a proposta e posterior aceitação, sendo semelhante assim aos contratos entre ausentes como mencionado na introdução; e em contratos eletrônicos interativos que são utilizados por  lojas virtuais que dispõem seus produtos de forma a atingir o público em geral e a partir da adesão da parte são aceitos todos os termos indicados por essas.