A Arbitragem e Mediação

Arbitragem e Mediação

                                Humberto Dalla

Rio, 26/02/2018

Mediação

A definição de mediação está no art. 1o § único da lei de mediação.

Art 2º §1º Lei 13.140 - hoje, no contrato, existem algumas opções a serem escolhidas. Se não incluir nenhuma cláusula de solução de litígios, está muito claro que está optando pelo Judiciário, pois é quem, no geral, resolve os conflitos. Se fosse elencar quatro alternativas, essas seriam:

1. Poder Judiciário: regra geral quando não elenca nenhuma.

Caso queira dar uma chance a uma solução consensual, é necessário fazer uma previsão no contrato.

1. Art. 2º c/c art. 23 Lei 13.140/15: as partes se obrigaram a tentar uma solução de consenso via mediação e enquanto estiverem nas tratativas da mediação, não podem acionar o judiciário. É o que os autores vêm chamando de advocacia colaborativa: esgotar todas as formas consensuais de conflito e quando chegar em última instância, acionar o judiciário. Não há um período, um prazo legal para estabelecer a mediação.
2. Art. 4º Lei 1.307/96: quando as partes acharem melhor o juízo arbitral.
3. Cláusula escalonada ou cláusula híbrida: é aquela que conjuga a mediação com a arbitragem. Obrigatoriamente tem que esclarecer no contrato que surgindo conflito, no prazo estabelecido, as partes se obrigam a resolver o conflito por meio de mediação e nesse prazo não poderão acionar nem o Judiciário nem o juízo arbitral; deve esgotar todas as possibilidades na mediação. Ultrapassado o prazo, se o conflito ainda persistir, as partes automaticamente procuram o juízo arbitral.

Art. 3º: é a possibilidade de acordo envolvendo direitos indisponíveis. Até o advento da lei de mediação, existia uma regra geral no direito brasileiro que dizia que direito indisponível não pode ser objeto de acordo. Direito disponível é transacionável, enquanto o direito indisponível não é transacionável. Só que nunca houve no brasil uma regra em que dissesse o que era disponível e o que não era. Quem vai dizer caso a caso é a doutrina e a jurisprudência. Mas agora, a partir da lei de mediação, é permitido expressamente que o acordo seja feito em cima de direitos disponíveis e direitos indisponíveis. O legislador está dizendo nesse dispositivo é que agora tem uma subclassificação dentro dos indisponíveis: os indisponíveis transacionáveis e os indisponíveis intransacionáveis.

O § 2º ainda cria um requisito específico para esses direitos indisponíveis: o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do MP.

D. Individuais                  Disponíveis – sempre transacionável:[pic 1][pic 2]

• Extrajudicial: instrumento público ou escritura pública (art. 784 CPC) – torna-se título executivo extrajudicial
• Judicial: art. 725 VIII c/c art. 516

Indisponíveis                 transacionáveis: relativamente indisponíveis[pic 3][pic 4]

                                         Não transacionáveis: absolutamente indisponíveis

Os transacionáveis são relativamente indisponíveis, ou seja, não pode dispor sobre a sua essência, renunciar àquele direito, mas pode fazer acordo sobre o seu aspecto patrimonial. Ex: alimentos - o filho não pode renunciar aos alimentos providos pelo seu pais, mas pode transacionar quanto ao valor. É, entao, aquele que é indisponível na essência, mas disponível no valor, na questão patrimonial. Os não transacionáveis são absolutamente indisponíveis, ou seja, não é possível fazer acordo. Mas, se por um acaso o acordo for feito sobre um direito não transacionável, esse acordo é nulo por pleno direito. Nulidade absoluta – é aquela que não admite sanatória, por recair sob aspecto essencial do ato, não pode ser, por isso, convalidada. Ex: violência doméstica.

O que é disponível ou indisponível não está na lei. A doutrina entende que o direito absolutamente indisponível tem que ter decisão judicial ou lei expressa no sentido. A hipótese de ação penal pública incondicionada nos casos de violência de gênero ou domestica é uma das hipóteses de direito indisponível não transacionável criada por decisão judicial.  

Tipos de mediação: a lei 13.140/15, primeiro, fala das disposições comuns, que se refere à mediação judicial e extrajudicial no geral. Depois das disposições comuns, fala das regras que se aplicam apenas aos extrajudiciais e depois as regras que se aplicam apenas às judiciais o legislador é mais intervencionista, regula mais as coisas na mediação judicial do que na extrajudicial.

Extrajudicial: lei 13.140/15. O mediador é escolhido pelas partes.

Judicial: as fontes da mediação judicial estão no CPC, na lei 13.140/15 e na Resolução 125/10 CNJ. O mediador é designado pelo juiz e as partes tem direito de aceitá-lo ou não. Em quais hipóteses as partes podem rejeitar o mediador: se elas demonstrarem impedimento ou suspeição – art. 144 e 145 CPC.

Art. 4º §1º: usa a palavra facilitação, tendo em vista a natureza da sua própria atuação. O mediador, ao contrario do conciliador, não pode ter uma postura intervencionista. O mediador vai funcionar bem mais como um coach, um terapeuta. Ele espera que as partes determinem o problema e a partir disso vai trabalhar em cima. A natureza das funções do mediador está no art. 165 § 3º CPC c/c art. 1º § único Lei 13.140.

Art. 5º: art. 144 e art. 145 CPC – suspeição e impedimento.

Fases:

1. Pré-mediação:

Sempre que as partes aceitam se submeter o procedimento de mediação, antes do procedimento começar, obrigatoriamente tem que ter pelo menos uma sessão chamada de pré-mediação. Serve para explicar às partes o que vai ocorrer a partir dali. Nessa fase, ocorrerá:

a) dever de revelação: impõe ao mediador a obrigação de informar, a medida de seu conhecimento, tudo aquilo que possa, direta ou indiretamente, desconforto para uma ou ambas as partes. Quando o código fala em dever de revelar, significa dizer que não cabe ao mediador fazer um juízo de valor sobre o que importa. Quem tem que fazer esse juízo é a parte;