A CONFIDENCIALIDADE NA ARBITRAGEM

CONFIDENCIALIDADE NA ARBITRAGEM

Esta velha regra da retórica greco-romana coloca diante de nós as perguntas que devemos fazer sempre que um problema se apresenta. Parece que foi esquecida, mas nem por isso perdeu a utilidade. Valer-me-ei dela para abordar o tema que me foi confiado pelos organizadores deste encontro, porque além de organizar bem a reflexão, me permitirá ser sintético,

Ao contrário da crença popular, a confidencialidade não é uma qualidade essencial da arbitragem - ela ocorre apenas quando uma lei, um regulamento arbitral escolhido pelas partes ou um acordo expresso das mesmas a impõe.

Por isso convém começar por buscar resposta às questões de saber porque se recorre a confidencialidade, quem está obrigado, e o que é seu objeto. Depois abordaremos as indagações sobre quando, onde cabe, de que modo se assegura a confidencialidade nas arbitragens.

Confidencialidade nas arbitragens: por quê, quem, o que?

Quando o sigilo decorre da vontade das partes, diretamente inserta em cláusula de acordo, termo de arbitragem ou equivalente, ou ainda de regulamento arbitral escolhido pelas partes que consagre essa prática, convém indagar, desde logo, porque se recorre a ela.

Por que se recorre à confidencialidade?

Como pondera Yves Derains (2009), o motivo principal para a popularidade da arbitragem como meio de solução de controvérsias não decorre da confidencialidade, mas da sua neutralidade e eficiência.

Sua conclusão é corroborada, empiricamente, por uma pesquisa entre usuários da arbitragem, feita pelo Prof. Loukas Mistelis da School of International Arbitration da Queen Mary, University of London, da qual reproduzimos os quadros abaixo:

A pesquisa indica, claramente que metade das empresas acreditam que a arbitragem é confidencia, e a maioria atribui-lhe importância. Os que não se importam com a confidencialidade são poucos.

A pesquisa acima citada também confirma a crença no meio empresarial de que as grandes sociedades recorrem à confidencialidade porque querem evitar que se saiba que existe um litígio que as envolve ou que terceiros conheçam a natureza do litígio, seu valor ou obrigação.

Essas razões coincidem com as razões mais usuais para que se peça sigilo de judicial como, por exemplo, o litígio envolve segredo comercial ou de industria ou elementos contábeis que não convêm ou seria danoso liberar para conhecimento do público ou de competidores.

Há empresas que buscam o sigilo para evitar o impacto contábil que o litígio pode vir a ter, especialmente quando na apreciação dos seus advogados o resultado for duvidoso.

A respeito disso, há dados interessantes na pesquisa acima citada (Queen Mary-2010), que mostram ser o valor em disputa, assim como os documentos e petições e a sentença, os principais elementos a serem mantidos sob a guarida da confidencialidade, conforme o quadro abaixo:

A confidencialidade também pode partir de um desejo dos árbitros, que não querem que se saiba que atuaram no caso ou qual a posição que tiveram (em especial quando há diferenças de opinião no seio do Tribunal Arbitral.

Quem está obrigado à confidencialidade nas arbitragens?

Abrangendo de modo diferente as várias personagens envolvidas, pode se estender ao todo ou a parte da arbitragem, decorrendo de necessidades variadas.

Quando há o dever de confidencialidade, este se aplica, via de regra, a todas as personagens da arbitragem. Estas são as partes, seus respectivos advogados e todos aqueles que dão suporte administrativo à arbitragem, desde a organização que a administra e todos os seus funcionários, até as pessoas que venham a ser contratadas para prestar serviços, tais como estenógrafos, tradutores e etc.

Todavia, no processo arbitral existem participantes que se submetem a uma regra específica de confidencialidade que nasce por razões proprias da atividade desses personagens. É o caso dos advogados, que estão sujeitos ao sigilo profissional por razões deontológicas, e porque, como garantia do direito de defesa e da faculdade de que ninguem está obrigado a incriminar-se, as comunicações destes com os seus clientes, bem como os fatos que venham a saber, em razão do seu mister, não podem sequer ser usados como provas. Varios profissionais, tais como médicos, psicologos contadores e outros também estão sujeitos ao sigilo profissional

Tal como ocorre nos procedimentos judiciais, os advogados estão impedidos de servir como testemunhas ou prestar depoimento sobre matérias que vierem a conhecer no exercício da profissão. Essas restrições se impõem pelo exercício da profissão e não porque atuam numa arbitragem".

Todavia a confidencialidade não é essencial à arbitragem, mas é, isto sim, uma qualidade acessória dela, que decorrerá da lei ou da vontade das partes. Por essa razão, embora seu alcance, ratione materiae" e "ratione personam" possa variar, todo aquele que estiver sujeito a esse dever deve cumpri-lo sob pena de sanções civis, penais ou deontológicas. Da mesma forma os documentos, depoimentos informações etc., sujeitos ao sigilo devem ser mantidos sob este conforme estipulado na regra aplicável ou na decisão dos árbitros conforme for o caso. É o que se examinará agora.

O que é sigiloso nas arbitragens?

Via de regra o que é confidencial nas arbitragens varia dimensional mente: do conjunto do procedimento a aspecto ou aspectos deste, de todas as pessoas envolvidas a alguma delas. Essa dimensão varia de acordo com a normas jurídicas aplicáveis, cujo conteúdo a delimita.

Estará obrigado à confidencialidade quem esteja incluído no âmbito de aplicação deste dever, assim como também será guardado sob sigilo o que quer que tenha sido produzido no curso do procedimento ou em razão deste. Daí se deduz que a obrigação de sigilo varia conforme a regra aplicável à matéria. Via de regra, nas arbitragens, a amplitude do sigilo varia: incide sobre a totalidade ou conjunto do procedimento ou apenas em parte ou aspectos dele. A definição da abrangência da confidencialidade de pende tanto do ordenamento jurídico em que o procedimento arbitral se desenvolve, como do acordo entre as partes que lhe deu origem.

Assim, pode ser inexistente ou ter alcance muito limitado, como ocorre no Brasil com as arbitragens que envolvem pessoa jurídica de direito público. Isto ocorre porque o art. 37 da Constituição Federal coloca o princípio da publicidade como um dos que regem a atividade da Administração Pública.

Isso não quer dizer que o sigilo inexista, porque como José Emílio Nunes Pinto observa, este dever é "temperado pelo interesse público inerente à Administração." Com esse espírito é que no editorial do New York Times, de setembro de 2004. Pontuou-se que: