A Constitucionalização do Direito Civil

A constitucionalização do Direito Civil é uma postura de primazia da Constituição Federal sobre o ordenamento infraconstitucional, abarcando não apenas as regras constitucionais positivadas, mas também seus princípios, os quais gravitam em torno dos Direitos Humanos a fim de orientar a interpretação dos tribunais, existindo desta forma, "a necessidade dos civilistas no manejo das categorias fundamentais da Constituição. Sem elas a interpretação do Código e das leis civis desvia-se de seu correto significado.” (SILVA, Lorene Lopes. A tutela jurídica das famílias simultâneas: A Constitucionalização do Direito de Família e o enriquecimento ilícito do cônjuge infiel).

Ementa:

CONCUBINATO E CASAMENTO. DUPLICIDADE DE UNIÃO AFETIVA. EFEITOS.

Caso em que se reconhece que o 'de cujus' vivia concomitantemente em estado de união estável com a apelante (inclusive com filiação) e casamento com a apelada. Caso concreto em que, em face da realidade das vidas, se reconhece direito à concubina a 25% dos bens adquiridos na constância do concubinato. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. (SEGREDO DE JUSTICA)

(Apelação Cível Nº 70004306197, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 27/02/2003)

Relatório:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Ema V. S. em face da sentença que rejeitou os pedidos por Ela formulados na inicial, contra Antonia O. dos S. e Reinaldo U. O. dos S.

Em síntese, a Ema ajuizou a ação devido à união que manteve com Berecy A. dos S. (marido de Antonia O. dos S. e pai de Reinaldo), no período de 1970 a 1998, sendo o relacionamento público, notório, more uxório, caracterizando uma verdadeira família. Da união nasceu um filho – Ubiratan S.

O casamento do ‘de cujus’ com Antonia somente existia para efeitos de cartório, pois nas ocasiões de internação hospitalar de Berecy, quem o cuidava era a Ema, bem como houve esforço comum para a aquisição do patrimônio, porquanto sua renda profissional (cabeleireira) também reverteram ao falecido Berecy.

A Ema pediu o reconhecimento da união estável e a partilha dos bens adquiridos. Caso outro entendimento, ou seja, pelo concubinato adulterino, requer a partilha dos bens com fundamento na existência da sociedade de fato e a participação Dela na formação do patrimônio, ou ainda, caso não entenderem pela divisão do patrimônio, requereu a fixação de indenização em favor Dela pelos serviços prestados.

Julgadores:

Desembargadores Rui Portanova, Alfredo Guilherme Englert e José S. Trindade.

Fundamentos:

O relator Desembargador citou o parecer da Procuradora de Justiça Dra. Maria Ignez Franco Santos como fundamento para decidir:

A Constituição Federal de 1988 elevou a união estável entre o homem e a mulher ao status de entidade familiar, a merecer a proteção do Estado (CF, art. 226, parágrafo 3º.).

Daí decorre que, rigorosamente, não poderiam coexistir duas entidades familiares, a legítima (do casamento) e a impura (por força do concubinato). Todavia, a hipótese dos autos é singular, porquanto os próprios requeridos reconhecem a existência do relacionamento entre EMA e o falecido, embora não identifiquem nessa relação direito à proteção estatal, tachando-a de adulterina, na medida em que o falecido teria mantido de fato e de direito o casamento.

O relator Desembargador destacou que:

Vale a pena ressaltar que o Código Civil antigo não tinha dispositivo similar ao 1727 do novo Código Civil.

Nesse dispositivo está contemplado, ao mesmo tempo, um objetivo e uma diretriz do novo diploma. Como diz Miguel Reale “Com a nova redação dada à matéria, não há confusão possível (da união estável) com o concubinato...” (Visão Geral do Novo Código Civil, “in” Novo Código Civil Brasileiro. Ed. RT. P. 19).

Agora, é possível dizer que o novo sistema do direito de família se assenta em três institutos: um, preferencial e longamente tratado, o casamento; outro, reconhecido e sinteticamente previsto, a união estável; e um terceiro, residual aberto para as apreciações caso a caso, o concubinato.

Vale a pena salientar que, da forma como está redigido o art. 1727, o novo código não proibiu o concubinato. Fosse interesse do legislador proibir ou evitar expressamente qualquer efeito diria claramente “em caso de relação não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, é defeso retirar efeito patrimonial” .

Não foi isso que fez o novo Código Civil. Ele disse que, em face de relações caracterizadas por “relações” (afetivas, por evidente), “não eventuais” (contínuas, duradouras), “entre homem e mulher impedidos de casar” (como por exemplo àqueles que já são casados), estas relações “constituem” um novo instituto de direito de família que chamamos “concubinato”.