A Constituição da República Federativa do Brasil

A Constituição da República Federativa do Brasil (1988) elenca entre os direitos fundamentais do indivíduo a vedação de provas obtidas por meios ilícitos (artigo 5º, LVI), a seguir:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Estamos diante de uma norma geral, que não faz distinção do processo penal ou civil, exigindo uma interpretação adequada a especificidade do processo penal e das normas constitucionais que o disciplina.

O princípio da contaminação, tem sua origem no caso SILVERTHORN LUMBER & CO.V. UNITED STATES em 1920, foi um caso da Suprema Corte dos EUA em que SILVERTHORNE tentou evitar o pagamento de impostos, e,  Agentes federais apreenderam ilegalmente livros fiscais de SILVERTHORNE e criaram cópias dos registros. A decisão, proferida por Oliver Wendell Holmes, Jr. , permitiu derivativos esse precedente mais tarde ficou conhecido como o " fruto da doutrina da árvore venenosa "  ,

No caso foi constatado que o vício é transmitido a todo elemento probatório e com isso contamina os demais, devendo ser desentranhado do processo tanto o ato originalmente viciado quanto todo aquele que deriva e as provas que dele obteve.

Na admissibilidade processual da prova ilícita temos duas correntes: Uma corrente minoritária diz que a prova poderia ser admitida desde que não fosse vedada pelo ordenamento processual, não interessando o Direito Material. Para esses, o responsável pela prova ilícita poderia utilizá-la, desde que respondesse em outro processo por tal violação da norma de Direito material. Na corrente majoritária é defendida a leitura literal do ART 5º , LVI, da Constituição, onde são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, principalmente quando desses meios de obtenção das provas se tem a violação de direitos constitucionalmente assegurados.

 O ART 157, do CPP, tem uma redação confusa, pois diz em seu texto que provas ilícitas são aquelas que são obtidas em violação as normas constitucionais, ou legais. O artigo trata de provas ilícitas que devem ser desentranhadas pois não são passíveis de  repetição , pois o vício é vinculado ao momento em que foi obtida, no entanto as provas ilegítimas que se dá no ingresso ou produção tem a possibilidade de repetição de seu ato, Ex : juntada fora do prazo prova unilateral e etc.

Todos atos de procedimento visam o provimento final, portanto um ato inválido deverá ter sua eficácia neutralizada e também o ato final(sentença) deverá ter sua eficácia neutralizada, uma vez que não tenha sido precedido da sequência de atos determinados por lei. Assim como aponta FAZZALARI:

il regime de validità ed effcacia di ciascun atto del procedimento, e di quello finale, resente dela regolarità o irregolarittà dell’ atto che lo procede, e influisce sulla validità e sull’ eficácia dell’ atto e degli atti, dipendenti , che seguono ( quello finale compresso).

                                                                                    Fazzalari

A admissibilidade das provas ilícitas, possui uma ampla gama de posições a seguir:

A admissibilidade de prova processual, onde entende -se que a prova poderia ser admitida desde que não fosse vedada pelo ordenamento processual, não tendo importância a violação do Direito material, (corrente minoritária), sendo o responsável por tal prova ilícita réu em outro processo pela eventual violação do Direito material. Porém essa corrente recebe duras críticas onde se pergunta, um mesmo objeto , diante da ilicitude que foi obtido, poderia ser considerado no processo para ensejar a condenação de alguém, e ao mesmo tempo seria válido para produzir efeitos no processo penal, no BRASIL hoje essa corrente não encontra amparo na jurisprudência.

A inadmissibilidade absoluta os também chamados Constitucionalistas, seguem á risca e fazem uma leitura pura e literal do art.5º, LVI, da Constituição. Partem da premissa que a vedação constitucional não admiti exceção ou relativização, é uma corrente que encontra abrigo na jurisprudência inclusive no STF. Há críticas sobre a absolutização da vedação, tendo em vista que o próprio direito constitucional nega o caráter absoluto das regras e direitos, a inadmissibilidade absoluta tem a pretensão de conter uma razão universal , pois desde EINSTEIN não há espaço para teorias serem absolutas, e a constituição como qualquer lei já nasce velha devido a velocidade do ritmo social que se altera todos os dias.

Há também a admissibilidade da prova ilícita em  nome do princípio da  proporcionalidade ou razoabilidade, essa corrente diz que a prova ilícita , em certos casos , e tendo em vista o interesse público a ser preservado e protegido pode ser admitida, permitindo em casos excepcionais e graves e quando essa prova for a única maneira possível para proteger outros valores fundamentais, no BRASIL é adotada com reserva mais principalmente  no Direito de família, no processo penal são raras as decisões que a adotam.

Com o advento da lei 11.690/2008, o princípio da contaminação foi disciplinado:

“Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.