A Constituição Federal

DIREITO CONSTITUCIONAL – 2ª FASE

PARTE - I

TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

        Primeiramente, é válido ressaltar que a CRFB/88 é composta por: a) preâmbulo: fonte de interpretação, que não serve como parâmetro de controle de constitucionalidade; b) parte dogmática: também chamada de corpo fixo, com 250 artigos; c) ADCT : composta por 97 artigos, normas que se exaurem com o decurso do tempo.

Outro ponto que merece destaque é que não existe hierarquia entre as normas da parte dogmática e ADCT.

1. Histórico – não há que se confundir o poder constituinte com a teoria do poder constituinte. O poder constituinte sempre existiu. A teoria do poder constituinte embasou a 1ª constituinte, sendo esta mais recente do que o poder constituinte em si. No séc. XVIII na França existia uma sociedade dividida em 1º estado e 2º estado (2% da população francesa) e 3º (98% da população francesa). Somente os 2% tinham o comando político do Estado francês, não tinha autorização para tomar decisão alguma, não participava da vontade nacional.

A teoria defendida por Emmanuel Joseph de Sieyés, no ano de 1788, as vésperas da revolução francesa, permitiu a criação de uma constituição embasada pela vontade da nação.

2. Conceito – poder constituinte é o poder responsável pela criação da nova constituição do Estado, também responsável pelas alterações formais que essa constituição receberá, ou seja, futuras, e nos estados federativos também legitimará a auto-organização do Estado membro por meio de uma constituição.

É o poder de 1º grau, é o poder soberano que vai criar uma nova ordem jurídica para o Estado.

É o poder de 2º grau, um poder constituído e derivado.

É o poder reformador.

É o poder constituinte derivado com suas vertentes.

3. Natureza Jurídica – tem duas manifestações principais:

a) Poder de fato – é um poder de fato, se legitima em si mesmo, embasa sua força no seu processo de elaboração, é uma visão positivista do ordenamento jurídico, não busca fundamento jurídico em valores extrajurídicos.

b) Poder de direito – é um poder de direito natural, de visão ius naturalista, há valores superiores a própria existência humana que não podem ser considerados por uma nova constituição.

Há uma visão majoritária no sentido de que, o poder constituinte originário seria um poder permanente e não um poder temporário.

4. Titularidade X Exercício – no art. 1º § único encontramos essa titularidade, o princípio democrático a quem pertence o poder em si, tendo como titular o povo. O exercício desse poder se dá de forma direta e indireta. Diretamente o povo exerce o poder político quando participa de referendos, plebiscitos, quando apresentam ação popular. Indiretamente exercem seu poder por meio dos seus representantes.

5. Espécies

Poder constituinte originário – poder de 1º grau, é o responsável pela criação da nova constituição, do novo ordenamento jurídico do Estado. É também chamado de poder primário.

Poder constituinte derivado – é um poder constituído, instituído, de 2º grau. Existem duas manifestações principais desse poder:

a) Reformador – responsável pelas alterações formais que a constituição vai sofrer ao longo dos anos. Tem como centro o art. 60 da CF, se manifestam através das EC (até esse instante temos 82 EC). Esse poder já se manifestou no passado de forma revisora, com base no art. 3º do ADCT, sendo elaboradas 6 emendas de revisão.

b) Decorrente – é o poder responsável pela criação das constituições estaduais e da reforma que essas constituições estaduais receberão ao longo dos anos. Tem como base o art. 25 da CF e art. 11 do ADCT. Se manifestam por duas vertentes: primeira o poder de criação da constituição estadual e a segunda o poder de reforma da constituição estadual. O poder constituinte estadual está presente unicamente nos estados federativos, nos estados unitários não há uma constituição estadual.

6. Poder constituinte difuso – na visão do publicita francês Georges Burdeau haveria um poder constituinte chamado de difuso, um poder aberto, espalhado na sociedade. Esse poder seria o responsável não pelas alterações formais, mas sim pelas informais, sendo a denominada “mutação constitucional”.

Que poderia ser definido como: um processo informal que permite a reeleitura do texto à luz dos novos fatos políticos , econômicos e sociais, permitindo que a CRFB/88 esteja conectada com as mudanças do país.

7. Poder constituinte supranacional – Ano de 1945 (ano em que terminou a 2ª guerra mundial):

Antes da guerra: o sujeito era considerado um sujeito de direitos a penas no plano nacional e o conceito de soberania era considerado em termos absolutos.

Depois da guerra: com a virada em defesa dos direitos humanos, foi aberto um sistema normativo internacional, permitindo que o indivíduo fosse considerado um sujeito no plano internacional trazendo uma maior proteção a sua dignidade. Sendo assim, o sujeito passa a ser considerado um sujeito de direito internacional e a soberania passa a ser considerada relativa.

Essa é uma visão garantistas e tem como marco o ano de 1945, o divisor de aguas dos direitos humanos.

8. Características do poder PCO e PCD

PCO – é um poder inicial, incondicionado e ilimitado (autônomo). É um poder criador/inicial que vai elaborar uma nova constituição que será colocada no topo do ordenamento jurídico servindo como ordenamento jurídico de validade. É incondicionado na sua forma, podendo ser a forma de uma EC como por exemplo, não há uma forma pré-definida para manifestação desse poder. É ilimitado do seu conteúdo em termo, juridicamente no direito positivo ele é ilimitado, mas atenção, há uma análise meta-jurídica calcada pelo direito natural, nesta visão não seria completamente ilimitado, haja vista que precisa seguir os valores superiores, a própria existência humana, o direito natural.

PCD – é um poder subordinado, condicionado e limitado. Subordinado pois está hierarquicamente abaixo da constituição. É um poder condicionado a sua forma, existindo requisitos para sua criação, não possuindo liberdade de forma. Limitado no seu conteúdo (art. 6º ª 4º CF).

9. Leis orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal

LO do DF (elaborada na forma do art. 32 CF) – na decisão do RE 577.025, o STF confirmou o entendimento de que, a LO do DF, ela é uma verdadeira constituição estadual, inclusive serve como parâmetro do controle concentrado de constitucionalidade no DF. Assim, muitos autores vêm se inclinando a dizer, que a LO do DF é uma manifestação de poder constituinte derivado decorrente. Expressamente, literalmente, a CF de 88 não conferiu poder constituinte para a casa legislativa do DF.